Sentencia Penal Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 223/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO DTS

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0014333

251658240

RSV nº 223/2016

Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

PA 114/2015

Magistrados/as:

Doña Lucía María Torroja Ribera

Don Eduardo Jiménez Clavería Iglesias

Don José María Casado Pérez

SENTENCIA Nº 164/2016

En Madrid, a 10 de marzo de 2016

Visto en segunda instancia por esta Sección 26ª de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia nº 573/2015, de 30 de noviembre , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid en el PA nº 114/2015, seguido contra Sabino , por un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 CP .

Han sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, la procuradora de los tribunales doña María Teresa Vidal Bodi , en representación de Sabino , asistido por el letrado don Rafael Delgado Alemany, y como apelado, el Ministerio Fiscal; actuando como magistrado ponente don José María Casado Pérez, que expresa la decisión del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid en el procedimiento indicado dictó sentencia cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen lo siguiente:

HECHOS PROBADOS:

Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sobre las 4 horas del día 17 de agosto de 2013, se encontraba con su pareja afectiva, Dña. Miriam , y el hijo menor de edad de ambos en la feria de la localidad de Punta Umbría (Huelva), iniciándose la discusión entre ambos en el curso de la cual el acusado, con el ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja y en presencia del hijo menor de edad común, golpeó a su pareja con un juguete de plástico con forma de varita.

Como consecuencia de ello, Dña. Miriam sufrió una lesión consistente en contusión en la cara posterior del brazo izquierdo, lesión que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa y por la que no reclama indemnización que le pudiera corresponder.

FALLO:

Que debo condenar y condeno a D. Sabino como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 153.1 , 3 y 4 Código Penal , a las penas de cuatro meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de nueve meses y un día, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dña. Miriam , a su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que la misma frecuente, así como de mantener cualquier tipo de contacto con la misma por el medio que sea por tiempo de un año, cuatro meses y quince días; todo ello, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Queda sin efecto las medidas cautelares penales adoptadas por auto de fecha 17 de agosto de 2013 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva , al haber cumplido ya el penado la pena impuesta por vía de medida cautelar.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por Sabino , que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló el día 09/03/2016 para la correspondiente deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso:

1º) Falta de motivación de la sentencia en general y sobre los elementos del tipo del art. 153 CP , en particular, achacándose incongruencia omisiva y predeterminación del fallo.

2º) Infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , con especial referencia al testimonio de la víctima y a los criterios jurisprudenciales para su valoración.

3º) No se ha probado el elemento subjetivo de dominación que exige el art. 153 CP .

4º) De manera subsidiaria, indebida aplicación de la pena impuesta conforme al art. 153.4 CP y no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Sobre la ausencia de motivación, incongruencia omisiva y predeterminación del fallo.

El primer motivo del recurso de apelación comienza con la afirmación de que la sentencia apelada 'adolece de una más que evidente falta de motivación, pues en apenas cuatro páginas despacha el asunto' (sic), desprendiéndose de los hechos y los fundamentos de derecho que contiene 'un automatismo que pudiera considerarse como infractor del derecho a un procedimiento con todas las garantías procesales y al propio derecho de presunción de inocencia'. Y acaba diciendo que la sentencia dictada 'se ha hecho conforme a un modelo predeterminado, a un corta y pega, despachando sin verdadero raciocinio lo actuado y probado', calificando la resolución en cuestión de estereotipada o 'de minutero.'

Examinada la sentencia se ha de rechazar de manera contundente las anteriores afirmaciones porque ni los hechos probados ni los fundamentos segundo y los dos largos párrafos del fundamento tercero adolecen del alegado automatismo , no son producto de un 'corta y pega' sino de un análisis artesanal de la prueba practicada en el juicio oral. La motivación de la sentencia es innegable. Su brevedad, a la vista de su contenido, es muestra de su calidad, conforme a famosos aforismos sobre la brevedad en la expresión escrita o verbal de general conocimiento (Baltasar Gracián, Blaise Pascal...)

Se afirma que no se recogen en los hechos probados el elemento subjetivo del tipo que exige la necesidad del ánimo machista y de superioridad del hombre sobre la mujer como requisito para poder condenar en base al artículo 153 CP , lo que evidencia, se añade, que estamos en todo caso ante el tipo de la falta de lesiones.

La cuestión del elemento referido al ánimo machista y de dominación del hombre sobre la mujer será analizada en el fundamento cuarto de esta sentencia.

Siguiendo con las afirmaciones del primer motivo del recurso , se sostiene que en la sentencia apelada 'no se hace una correcta relación de los hechos probados pues se utilizan giros jurídicos automáticos, lo que se denomina predeterminación del fallo; se dice que la denunciante era pareja del apelante' y 'se automatiza el tan manido giro de 'con ánimo de atentar contra su integridad física...', cuando, según el apelante, de las supuestas lesiones y del relato de los hechos probados lo que se desprende es una discusión sin más, sin la existencia de ese ánimo de dañar la integridad física, pues el apelante no golpeó a la perjudicada con juguete alguno, 'ya fuera una varita mágica o una espada de juguete', habiendo reconocido en fase de instrucción haber retirado el bolso, sin ánimo de menoscabar su integridad y en el seno de una discusión, habiendo reconoció el juzgador que 'no todas las discusiones implican agresión física.'

La afirmación contenida en el relato factico de que el acusado golpeó a su pareja 'con el ánimo de menoscabar su integridad física' no es en absoluto un 'giro manido' sino la única manera de expresar el elemento subjetivo o intencional del delito de lesiones o maltrato físico objeto de enjuiciamiento, sin que se haya puesto en cuestión la existencia de una relación de pareja entre el acusado y la perjudicada, es decir, de una relación de hecho análoga a la matrimonial.

En definitiva, se concluye que la sentencia adolece de automatismo, incongruencia omisiva, falta de racionalidad en los hechos probados, porque se dan por válidos una serie de hechos sin que existan pruebas periféricas que refuercen lo alegado, procediéndose a dar por reproducida de manera automática la conclusión 1ª del escrito acusación del Ministerio Fiscal y lo declarado por la supuesta perjudicada, porque sus dos amigas que intervinieron también como testigos manifestaron que aquélla no les dijo que su pareja la había pegado ni se quejaba de dolor alguno.

La cuestionada valoración de la prueba y eventual afectación del derecho a la presunción de inocencia se reitera como motivo 2º del recurso, y será objeto de análisis en el siguiente fundamento de derecho.

Respecto a la predeterminación del fallo, la STS nº 22/2016, de 27 de enero , señala la necesidad de que se indiquen en el recurso 'los fragmentos del relato de hechos probados que hayan subvertido el juicio lógico que ha de animar la estructura de toda sentencia', lo que en el presente caso se echa en falta.

Como dice la referida STS nº 22/2016 , citando la STS 1519/2004, de 27 de diciembre , 'lo que la LECrim prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. O en palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico.

Y no existe razonamiento alguno adaptado a esa exigencia.

Para que exista el quebrantamiento de forma que se denuncia, es necesario que se den las siguientes condiciones:

a) Que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos;

b) Que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción ' in términis' de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra;

c) Que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y

d) Que sea esencial y causal respecto del fallo (cfr. SSTS 999/2007, 26 de noviembre , 168/1999, de 12 de febrero , 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero )'.

En el presente caso no se da ninguna de las anteriores condiciones ni existe la contradicción que el apelante, sin ningún razonamiento ad hoc, quiere derivar de su discrepancia sobre la valoración judicial de los hechos.

Finalmente, se alega incongruencia omisiva, porque, según cabe inferir de la redacción del recurso, no se recoge en el apartado de hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia la existencia del ánimo machista y de superioridad del hombre sobre la mujer como requisito para poder condenar en base al artículo 153 CP , elemento subjetivo del injusto que no hace falta explicitar conforme a la doctrina jurisprudencial que luego se expondrá.

La STS nº 856/2014, de 26 de diciembre , FD cuarto, expresa que 'la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado 'incongruencia omisiva', SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y tempornominalmente , frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará cuando el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 )(...).

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivasy no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación ( STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Situación que sería la presente en la que el recurrente ha cuestionado la subsunción de los hechos en el art. 153.1 CP por entender que no se da esa especial situación de dominación victimizadora entre cónyuges o pareja, siendo una disputa en el ámbito del negocio del Bar motivado por la tenencia de unas llaves'.

Conforme a la anterior doctrina, no existe el defecto alegado porque, al margen de que la reiterada cuestión del elemento subjetivo del injusto ('manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer) no fue suscitado por la apelante en sus conclusiones definitivas , no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, como sucede en el presente caso, a lo que hay que añadir la doctrina jurisprudencial sobre el asunto que se recoge en el fundamento tercero.

En definitiva, las alegaciones de falta de motivación de la sentencia, incongruencia omisiva y predeterminación del fallo deben ser rechazadas de plano por lo dicho con anterioridad y por lo que se indicará a continuación

TERCERO.- Principio de presunción de inocencia y el testimonio de la víctima

Para la resolución del motivo del recurso basado en la inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena y la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, se ha de proceder, en palabras textuales de la STS nº 191/2013, 6 de marzo , a una triple verificación:

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

En definitiva, el control del tribunal de apelación 'en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena' ( SSTC 68/98 , 85/99 y 117/2000 , etc., y SSTS 866/2005 , 476/2006 ; 259/2010 , 365/2011, de 20 de abril , 1105/2011 de 27 de octubre ; 1039/2012 de 20 de diciembre ó 33/2013 de 24 de enero , entre otras)'.

La STS, Sala 2ª, nº 652/2015, de 3 de noviembre , FD noveno, recoge la doctrina consolidada sobre la declaración de la víctima, que, 'sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para dictar sentencia condenatoria. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciterbaste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de la misma para constatar su credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la credibilidad, y junto a ello, la existencia de datos o elementos que puedan acreditar la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 )'.

La valoración del testimonio compete al juzgador de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del art. 741 L.E.Cr determina la credibilidad de lo declarado.

Al Tribunal de apelación le corresponde comprobar si el proceso valorativo sobre la prueba practicada en el juicio oral 'se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre dicha credibilidad ( STS 06-02-14 ).

Dicho esto, la sentencia apelada da por probados los hechos objeto de enjuiciamiento en función de los siguientes elementos de prueba racionalmente valorada en el fundamento segundo y penúltimo párrafo del fundamento tercero:

1º) La declaración del acusado que niega que golpease a su pareja con ningún objeto, ni que le tirase ningún objeto (en el recurso se dice que le tiró un bolso), ignorando por qué consta que la declaración que hizo en instrucción que le tiró a su compañera sentimental una 'varita' ( espada de plástico de un niño).

En este sentido, por la vía del artículo 714 LECrim se puso de manifiesto al acusado en el juicio la contradicción existente entre su negación total de los hechos y el reconocimiento parcial de los mismos cuando declaró en la fase de instrucción, que considera el juez más creíble porque se dio a la mañana siguiente de ocurrir los hechos, reconociendo, asistido por letrado, que le lanzó la 'varita' del juguete del niño a su pareja, impactándole en el hombro.

2º) La declaración de la víctima, Miriam , quien manifestó que cuando ocurrieron los hechos era la pareja sentimental del acusado, que estaban en una feria y que aquel debió ponerse celoso y comenzó a increparla e insultarla, dándole con un juguete de plástico del niño (una espada) en el brazo y el hombro, sufriendo unos moratones , estando en el lugar de los dos amigas.

3º) Dichas amigas declararon como testigos, tratándose de Isabel y Otilia . Isabel declaró que no presenció la agresión pero que cuando el acusado se marchó con el niño y se quedó sola en la feria Miriam , ésta le dijo que habían discutido y se habían peleado, sin que se quejase del golpe.

Por su parte, Otilia declaró en el juicio que también se encontraba en la feria de Punta Umbría donde ocurrieron los hechos, que los vio discutir varias veces durante la noche y que aunque no presenció ninguna agresión, Miriam le dijo que había tenido con el acusado una fuerte discusión y que le había pegado, llevándose al niño con él.

4º) Finalmente se dispone del parte de asistencia y del informe del médico forense elaborado a partir del referido parte médico, donde se concluye que Miriam sufrió 'una lesión consistente en contusión en la cara posterior del brazo izquierdo.'

Por consiguiente, resulta evidente que existe suficiente prueba de cargo para la condena racionalmente valorada en la sentencia apelada, que resume el resultado probatorio en el penúltimo párrafo del fundamento tercero, al que se hace expresa remisión.

La STS nº 1028/2012, de 26 de diciembre , expresa que 'las declaraciones inculpatorias de la víctima, cuando ello sea factible, deben estar corroboradas por algún dato objetivo periférico, por mínima que sea esa corroboración, en el bien entendido que esos datos corroboradores no son necesariamente pruebas en sentido procesal, sino que pueden ser meros elementos o datos circundantes al hecho imputado que de algún modo avalen -aunque sea mínimamente, se repite- el testimonio de la víctima.'

En el presente caso, en relación con la declaración de la víctima, existen, como hemos visto, esas corroboraciones de carácter periférico que confirman racionalmente su versión de los hechos.

CUARTO.- Elemento subjetivo de dominación

Se llega por fin al tercer motivo del recurso, donde se sostiene que no se ha probado el elemento subjetivo de dominación que exige el art. 153 CP , es decir, la acreditación de que el hecho enjuiciado sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer...'

El artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , establece, en su primer apartado, que el objeto de dicha Ley es 'actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.'

Algunas Audiencias Provinciales mantienen el criterio de que se ha de probar la concurrencia del elemento subjetivo específico de dominación y subyugación de la mujer; otras, como es el caso de la AP de Madrid, siguen el criterio contrario, puesto de manifiesto, por ejemplo, en la SAP de Madrid, Sección 26ª, nº 452/2015, de 11 de junio , donde se expresa textualmente, en relación con las conductas del art. 153 CP , lo siguiente:

'No se trata, a nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres (resumidamente: la 'subcultura machista' a la que el Tribunal Supremo se refiere en alguna ocasión) y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escudriñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo cuál es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas -y no una conducta aislada (incluso por grave que fuera)- las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 del Código Penal . (...) Y ello porque, por decisión del legislador, las agresiones que se producen en la forma descrita en el artículo 153, con independencia de los factores anteriores, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las conductas típicas, que la ley (de protección integral contra la violencia de género) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artículo 1.'

En la reciente sentencia nº 13 / 2016, de 18 de enero, de esta Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid (PO 926/2015), en relación con la eventual calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género de los previstos en el artículo 153.1 (y 3) del Código Penal , señala lo siguiente:

'Este Tribunal en innumerables resoluciones ha tenido ocasión de explicar que, a nuestro juicio, el referido tipo penal no contiene o exige la existencia de ningún elemento subjetivo equivalente a la necesidad de que el autor actúe animado por el propósito de establecer (o mantener) una relación de dominio sobre la víctima, subordinación o sometimiento que derivaría, de forma directa o indirecta, de criterios del sujeto activo vinculados a la creencia en la superioridad del varón sobre la mujer o característicos de la llamada subcultura machista. Hemos entendido también que tampoco es exigible que dichos criterios o propósitos, aunque no directamente perseguidos por el autor, estén expresamente presentes en la relación personal entre éste y la víctima (así, entre muchas otras, nuestras sentencias de fechas 19 de mayo de 2.010 , 3 de marzo de 2.011 o 23 de octubre de 2.014 , entre muchísimas otras). Sin embargo, en las mencionadas resoluciones, recordábamos también, acaso innecesariamente por su evidencia, que de lo que no cabe, no obstante, la menor duda, es de que nos encontramos frente a un delito doloso, resultando así exigible que el sujeto activo sea conocedor del vínculo o relación personal que le une con la víctima y que su voluntad se oriente, precisamente, a agredirla precisamente a ella, en el contexto de dicho marco relacional.

Nos encontramos, no se olvide, en el ámbito de lo que la dogmática denomina delitos especiales(aquellos que tienen restringido el círculo de sus posibles sujetos activos, en atención a ciertas cualidades o situaciones de éstos) frente a los delitos comunes que pueden, potencialmente, ser cometidos por cualquier persona.

La existencia misma del delito especial contenido en el artículo 153.1 del Código Penal se justifica, a nuestro entender, precisamente, en la circunstancia de que el bien jurídico protegido en el mismo, frente a su correlato común, resulta más amplio (delito pluriofensivo), coincidiendo el delito especial y el común, en la necesidad de proteger la integridad física de la víctima, pero contemplando también el primero la lesión o puesta en peligro de un valor legítimo y derivado del propio texto constitucional que vendría a expresarse en la idea de que las conductas sancionadas en el artículo 153.1 del Código Penal suponen también una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, lesionando de este modo el derecho a la igualdad de éstas en el ámbito de la pareja y el que tienen al libre desarrollo de su personalidad. Bien jurídico protegido, objetivamente lesionado en el entendimiento del legislador cuando del artículo 153.1 se trata, que, evidentemente, no equivale a exigir, como ya se dicho, en el ánimo del autor una explícita voluntad o intención de imponer o mantener dicha relación de dominio.

En este contexto, creemos de particular relevancia recordar los pormenorizados razonamientos que se contiene en el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2.013 (Excmo. Sr. Del Moral García). En dicha resolución, partiendo de la inexigible existencia de un pretendido elemento subjetivo del injusto con relación al tipo penal que analizamos, se afirma:

'No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo... más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría la agravación estará legal y constitucionalmente justificada'.

Esta es la doctrina jurisprudencial al respecto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo a partir de la STS de 30/09/2010 , en que modificó su anterior criterio, dejando de exigir la prueba de que concurre un elemento subjetivo específico de dominación en el sujeto activo del delito de violencia de género, debiendo solo probarse la existencia de una relación de pareja y los elementos constitutivos del tipo penal en cuanto a la agresión, amenaza o coacción sobre la mujer.

Resulta ineludible traer también a colación la STS nº 856/2014, de 26 de diciembre , que analiza la comisión por el acusado de un delito de maltrato del artículo 153.1 del Código Penal .

Es cierto se dice en ella que ' de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio, una agresión en ese marco contextual 'per se' y sin necesidad de prueba especial, está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos, reprobar '.

Por todo lo expuesto , procede desestimar el motivo tercero del recurso basado en la no probanza del elemento subjetivo de dominación en los hechos objeto de enjuiciamiento, siendo evidente que se trataba de una pareja sentimental con un hijo en común y que existió el dolo genérico de la conducta de maltrato con o sin lesión del art. 153 CP dado el parte de lesiones y la prueba personal analizada con anterioridad, lo que no hace posible, como se dice en el recurso, la resolución y la aplicación del tipo previsto en el derogado artículo 617. 2 CP

QUINTO.- Pena imponible y dilaciones indebidas

La sentencia impone al acusado la pena de 4 meses y 15 días de prisión, en aplicación del artículo 153.4 CP , que permite imponer la pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho , según lo que se razona en el último párrafo del fundamento tercero, donde se dice que la lesión fue muy leve y que no constan hechos de similar naturaleza por parte del acusado.

No se hace mención alguna a las dilaciones indebidas, afirmándose su existencia en el recurso donde se añade que el acusado prestó su conformidad a la condena por trabajos en beneficio de la comunidad, pidiéndose en definitiva la imposición de la pena de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

No se realiza un análisis cronológico del procedimiento en que apoyar las dilaciones indebidas de unos hechos que tuvieron lugar el 17/08/2013. Se comprueba que la causa se inició el 30/08/2013 (auto DP) y el juicio se celebró el 25/11/2015, pero la demora es achacable al acusado que dio un domiclio al prestar declaración en Churriana (Málaga), donde no reseidía (folíos 131,135) y luego tuvo que llevarse a cabo su localización policial (folio 163-169).

La pena impuesta se enmarca dentro de la legalmente señalada al hecho punible en el Código Penal, que está castigado con la pena de prisión de 6 meses a 1 año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, habiéndose impuesto la pena inferior en grado ( 4 meses y 15 días de prisión) , sin que corresponda a la sala modificar el criterio sobre la pena a imponer del juzgador de instancia.

SEXTO.-No procede la condena en costas por no existir temeridad ni mala fe en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales doña doña María Teresa Vidal Bodi, en representación de Sabino , contra la sentencia nº 573/2015, de 30 de noviembre , del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid en el PA nº 114/2015, seguido por un delito de lesiones del art. 153.1 , 3 y 4 CP ; sentencia que se confirma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Contra esta sentencia, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.