Sentencia Penal Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 48/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00164/2016

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

Equipo/usuario: sss

Modelo: N85860

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0502257

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2015

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Narciso

Procurador/a: D/Dª ALICIA ROS HERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN CARTAGENA

ROLLO Nº 48/2015

Procedimiento Abreviado 49/2009

JUZGADO INSTRUCTOR NUMERO 4 DE SAN JAVIER

ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO

ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

Magistrados

SENTENCIA Nº 164

En la Ciudad de Cartagena, a 17 de Mayo de 2016.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 48/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Javier ,por delito CONTRA LOS DERECHOS CIVICOS (Procedimiento Abreviado 49/2009 ) en la que es acusado D. Narciso nacido el día NUM000 de 1963 , natural de San Javier y con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Los Alcázares , hijo de Urbano y de Raimunda , con Documento Nacional de Identidad número NUM002 con instrucción y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Alicia Ros Hernández y defendido por el Letrado D. Aurelio LLanes , siendo parte acusadora DON Jesús Manuel , DON Juan Miguel ; DOÑA María Cristina ; y DON Abilio , representados por el Procurador Dª Rosa Nieves Martínez Martínez y asistidos del letrado D. José Antonio Izquierdo Martínez y el Ministerio Fiscal, y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor , dando traslado de todo ello a la acusación particular y al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público,y la acusación particular cuyas manifestaciones constan en la grabación efectuada.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado D. Narciso como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LOS DERECHOS CIVICOS previsto y penado en el articulo 542 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un tres años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tres años y costas conforme al articulo 123 del Código Penal .

Por la Acusación particular se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fisca , retirando la acusación por prevaricación administrativa.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado y la declaración de oficio de las costas procesales.

UNICO.-Que entre los años 2003 al 2006 , siendo a la sazón Alcalde _Presidente del Ayuntamiento de Los Alcázares , por concejales del grupo popular entonces en la oposición municipal y hoy querellantes , solicitaron mediante escritos presentados en el registro general de dicha Corporación , en número de 23 en dicho periodo de tiempo , la entrega de diversos expedientes , sin que el Alcalde en el plazo de cinco días , hubiese contestado a su petición , ni por parte de los citados concejales se hubiesen obtenido copias de los expedientes que fueron objeto de debate y aprobación en las comisiones y en los plenos.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos probados han sido redactados de acuerdo con lo señalado en el art. 741 de la L.E. Criminal tras la práctica de la prueba celebrada en el acto del juicio, consistente, además de la documental obrante en los autos, en la declaración del imputado y de los querellantes y testigos , llegándose a la conclusión de que se debe dictar un fallo absolutorio, en relación con la comisión por el acusado del delito CONTRA LOS DERECHOS CIVICOS, por no facilitar la información requerida para asistir a las comisiones y plenos del Ayuntamiento de Los Alcázares a los querellantes concejales del Partido Popular , entonces en la oposición ,

SEGUNDO .-En la pauta resolutoria propuesta, hemos de abordar , si existió privación de información, en la síntesis pertinente .

El tipo penal regulado en el art. 542 del C.Penal , sanciona a la Autoridad o funcionario público que impidiese con su actuación a cualquier persona, el ejercicio de los derechos cívicos reconocidos en las leyes, que son fundamentalmente los derechos que la Constitución recoge; y constituye una norma penal en blanco con precisión de remisiones normativas extrapenales, que tiene por finalidad cubrir los atentados cometidos por los funcionarios públicos contra los derechos fundamentales de la persona que no tengan una expresa protección penal, constituyendo también una figura residual y subsidiaria, que contiene una hipótesis que debe ser diferenciada del delito de prevaricación respecto del cual este último es norma especial. Ello significa, según jurisprudencia aplicable, que el medio comisivo de este delito no puede consistir en una torcida aplicación del derecho, pues produciéndose una aplicación errónea del mismo la conducta no puede ser subsumida en el art. 542 del C.Penal ( STS 12-12 - 96 , 2-7-97 y 19-2-97 ).

Ello establecido, hemos de anotar que el art. 77 de la Ley de Bases de Régimen Local en relación con el art. 23 de la Constitución Española regula el derecho de acceso a la información y documentación administrativa de los miembros de las Corporaciones Locales, precisa para el desarrollo de su función; regulándose el modo de hacerlo efectivo en las arts. 14 y 15 del Reglamento de organización. Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales. Y en el apartado segundo del citado art. 14 se establece que la petición de acceso a las informaciones 'se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días a contar desde la fecha de la solicitud'; y el art. 15 regula la obligación de los servicios administrativos locales de facilitar directamente al concejal la información que la Ley le reconoce (en este sentido S.S. T.S. - Sala 3ª- 27-12-94 y 5-5-95 ). En el caso que nos ocupa, no consta probado que mediase resolución expresa del Alcalde o negativa del mismo o adopción de medida alguna encaminada a impedir el acceso por parte de los concejales a la documentación solicitada; en este sentido es relevante el testimonio del Secretario del Ayuntamiento y cuya lectura se produjo al amparo del artículo 730 de la LECR al haber fallecido el mismo en donde jamás se dice que el Alcalde le diese instrucciones para no entregar copias de los expedientes a los concejales de la oposición y que la entrega de la documentación se hace mediante la personación del concejal en el área correspondiente y demás funcionarios del mismo, en el sentido de que el acusado nunca prohibió la entrega de tal documentación , por lo s querellantes y testigos , en el juicio oral , Dª María Cristina , se manifiesta que todos los escritos a que se refiere la querella se presentaban en el Registro general del Ayuntamiento , que desconocía que transcurridos cinco días , sin resolución expresa , el silencio era positivo a la información , aunque en la fase de instrucción y en su declaración al folio 161 y 162 , si lo reconoce y6 tras 12 años como concejal , y manifiesta en el plenario que no recuerda si presentó queja alguna y que nunca pidió a ningún funcionario municipal información y que participaba en las comisiones y plenos donde se debatían y adoptaban los acuerdos a que se refieren los expedientes objeto de la querella ,y que nunca accedieron a la queja administrativa , ni a la jurisdicción contenciosa administrativa en contencioso por vulneración del derecho cívico a la información ; por otro lado el también concejal y querellante del Partido Popular en la oposición en aquellas fechas llamado Jesús Manuel que el no pedía la información , que lo hacia la portavoz , , y por parte del también concejal del mismo grupo que depuso en el plenario , que no recuerda que le dieran respuesta a la información , que era el concejal de deportes y que no recuerda queja en el Pleno y que en su parcela de concejal no hubo ningún problema , siendo la declaración de la funcionaria Dª Fidela , funcionaria que se encontraba en la Secretaria General desde el año 1990 , manifiesta que cuando se solicitaba información en el Registro general , se distribuía a los departamentos y que se constaban aquellos que llegaban a tiempo (cinco dias) y cuando no , se debían dirigir a los departamentos y que nunca recibió ninguna instrucción concreta del Alcalde para impedirlo y entraban en el despacho del Secretario sin problemas , y reitera que nunca recibió instrucciones para impedir el acceso a la información y documentación por parte del Alcalde, lo que es ratificado por este en el Plenario, sin que hubiese comparecido algún funcionario , en el plenario propuesto por la acusación para alegar en su caso la existencia de instrucciones del Alcalde o por mediación de esta para que no s ele facilitase a los concejales de la oposición la documentación relativas a los expedientes , bien por exhibición o por medio de fotocopias , no constando acta de queja alguna contra funcionario por no facilitarla , ni en las comisiones y plenos a los que asistieron , deliberaron y votaron los concejales querellantes , sin que se pueda confundir el derecho a la información , con la realización material en forma de entrega de copias a los concejales , cuando estos no las reclaman mediante su personación en el departamento correspondiente donde se encuentran los expedientes y ante el funcionario responsable y solo la negativa y oposición a la entrega o exhibición , seria objeto en primer lugar de levantamiento de acta de queja y posteriormente determinar si a ello se debe unas instrucción concretas para no entregar la documentación o información por exhibición ,sin que la acusación haya probado en base al 'onus probandi' , y a quien corresponde la carga de la prueba de la existencia de aquellos hechos impeditivos que alegan y que imputan al Alcalde, de la falta de respuesta de la información solicitada ; información no negada por silencio administrativo positivo y por ello del análisis puntual de todas las manifestaciones de los testigos , querellantes y funcionaria del Registro general y de la lectura de la declaración del Secretario del Ayuntamiento en fase de instrucción ante la judicial presencia y con todas las garantías , que concluye que nunca recibió instrucción alguna del Alcalde para no facilitar información de los expedientes a los concejales de la oposición confluye de forma general en la conclusión de que los querellantes dirigieron siempre sus peticiones directamente al Alcalde a través de la Secretaria general , que éste, ciertamente, no contestó expresamente a los expedientes concretos en numero de 23 , que no dio ordenes ni instrucciones de impedir o negar la información solicitada; que conocedores de los efectos 'positivos' que las precitadas normas establecen, los interesados ni exigieron de los servicios administrativos, directamente, su cumplimiento, ni formularon, en su caso, queja, o denuncia respecto de la negativa de estos. En tal sentido, anótese que el art. 23.2 CE no incluye, como contenido propio del derecho fundamental., la obtención de fotocopias. En efecto, la TS 3ª de 19 julio 1.989 , después de decir que el derecho a participar en asuntos públicos municipales implica que los concejales tengan acceso a la documentación y datos de que disponga la Corporación a la que pertenecen, precisaba que el mismo supone una facultad de acceder a la documentación e información existente, de forma que su actividad en el Ayuntamiento pueda desarrollarse con el debido conocimiento de causa, pero sin pedir ningún otro complemento que exceda del fin de estar plenamente informados de todo lo que conste en los diversos servicios municipales. Es el acceso a la información para el ejercicio de la función de concejal lo que cubre el art. 14 ROFCL , no así el derecho a la obtención de copias, debiéndose destacar que es aquel derecho, de acceso directo a la información el que se integra en el art. 23.2 CE , no así el de obtener copias de documentos (TS 3ª 21 de Abril de 1.997 ).

TERCERO.-Desde los precedentes parámetros, normativos, jurisprudenciales y fácticos, deviene obligado estimar que la conducta del acusado no se inscribe en el 'tipo penal' art. 542 C.P . que se le imputa y con tal, premisa, el pronunciamiento no puede ser otro que absolutorio, igualmente, respecto de este segunda bloque de imputaciones. La total absolución del acusado impone declarar de oficio las costas de la presente causa en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.1º LECR ,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, al acusado D. Narciso ,del delito CONTRA LOS DERECHOS CIVICOS , del que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular , declarando las costas de oficio.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCOdías a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos. Rollo 53/2015