Sentencia Penal Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 336/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00164/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2014 0332459

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000336 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000301 /2014

RECURRENTE: Carlos

Procurador/a: EVA MARIA DELGADO LOPEZ

Letrado/a: MIGUEL MATUTE MARÍN

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 301/2014 procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 336/2016 seguidas por delito de tenencia de pornografía infantil contra Carlos , representado por la Procuradora Eva Maria Delgado López, y defendida por el letrado Miguel Matute Marin. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintiuno de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO CONDENAR y CONDENOa Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de pornografía infantil del Art. 189-1-b del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de Costas.

Procédase a la destrucción del material pornográfico incautado'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Que sobre las 17 horas del día 18-12-2013, en la localidad de Torres de Cotillas (Murcia), se encontraba en su domicilio Estefanía viendo un canal de TV de Chat llamado T.V. Nacional, y en la programación que se ofrecía observó un anuncia de Chat, con título 'cambio fotos de nenes pekeños', enviando un mensaje, a través de whatsapp, al teléfono móvil que se facilitaba en el anuncio nº NUM000 , titularidad del acusado, contactando con él, que le envió 2 fotografías de niñas menores de edad en poses y actitudes lúbricas, manifestándole asimismo que poseía más material de esta clase y que podría enviárselo.

Practicada entrada y registro por orden judicial, en el domicilio del acusado, en Zaragoza C/. DIRECCION000 nº NUM001 el día 18-3-14, autorizada por auto de esa misma fecha, del Jdo. Instrucción nº 2 de Molina de Segura (Murcia),s e encontró diverso material pornográfico en el que aparecían menores de edad, en concreto varias películas y carátulas que contenían fotografías de esa naturaleza, con títulos como 'Russian teen boys' y postales de menores desnudos en posturas en posturas eróticas.

Se incautó igualmente el teléfono móvil del acusado, con IMEI Nº NUM002 , en cuya memoria había varios archivos conteniendo imágenes de menores desnudos o poca ropa, en poses sexuales y en algún caso, realizando actos de naturaleza sexual.

Según informe forense, el acusado padece un trastorno mixto de personalidad, que de afectar a sus capacidades intelectivas y volitivas, lo haría de forma leve, lo que no le impide conocer el verdadero alcance de sus actos.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 17-6-10 , firme el 20-1-11 por delito de distribución ó tenencia de material pornográfico con víctima menor a la penad e 2 años de prisión, pena que fue suspendida pro plazo de 4 años, el 25-2-11, notificada el 16-3-11; y por sentencia de 6-11-10 , firme el 20-1-11 a la pena de 2 años de prisión, por el mismo delito'.

TERCERO.- Por la Procurador de los Tribunales Dª Eva Maria Delgado López en nombre y representación de Carlos se interpuso recurso de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrado doña MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Se ratifican los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª Eva Maria Delgado López en nombre y representación de Carlos se alegan como motivos, nulidad del registro domiciliario efectuado con fecha 19/3/2014 por cuanto no concurrían en el presente caso los motivos esgrimidos en la resolución judicial que lo acordó, así por gravedad de los hechos, urgencia y necesidad, y habían pasado tres meses desde la denuncia, sin que la Guardia Civil ni el Juzgado realizaran ninguna investigación, y el Juzgado de Molina de Segura que autorizó el registro domiciliario, decretó el secreto de las actuaciones por un mes, y duro dos meses y medio desde el día 18 de marzo hasta el día 2 de junio, sin ninguna prórroga levantando el secreto el Juzgado de Zaragoza, y por otra parte no existe prueba, ya que la conversación de la denunciante con el denunciado nunca fue adverada a presencia judicial desconociendo su contenido exacto y completo, solicitando primero que se revoque la sentencia y se absuelva a su representado, y subsidiariamente que la pena a imponer sea la mínima prevista legalmente es decir un año de prisión.

SEGUNDO.-La sentencia de la AP Tarragona, Sección 4ª, de fecha 28-9-2015, nº 319/2015, rec. 633/2015 , en el supuesto de Posesión de pornografía infantil, establece entre otros extremos que la entrada y registro domiciliario, debe estar suficientemente motivada, en base a indicios, no conjeturas. Asimismo la medida esté prevista en la ley, debe resultar idónea para la consecución de los fines que la justifican, necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga de lesividad; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -entre otras, SSTC 87/2001 (EDJ 2001/2675 ), 22/2003 (EDJ 2003/2746 ), 184/2003 (EDJ 2003/108862 ), 136/2006 (EDJ 2006/80233 ), 66/2009 (EDJ 2009/31584 ), 128/2011 (EDJ 2011/181246 ), 145/2014 (EDJ 2014/174863)-.

En nuestro caso en base a una denuncia de Estefanía , ante la Guardia Civil de Murcia, adjuntando fotografías de su móvil donde consta el teléfono del denunciado, comenzaron las investigaciones, y posteriormente por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Molina de Segura en fecha 18/3/2014 se incoaron diligencias previas, dictándose auto de la misma fecha acordando la entrada y registro en el domicilio del denunciado en Zaragoza, resolución perfectamente motivada, y los hechos son graves, son necesarios, hacían referencia a este delito de pornografía infantil, y en cuanto a la urgencia, hay que tener en cuenta que los hechos se iniciaron en Murcia, donde vivía la denunciante, y como el denunciado vivía en Zaragoza, se terminó aceptando la competencia de esta ciudad, según resolución de fecha 2/6/2014 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, habiendo acordado el secreto total de las actuaciones, en fecha 20/3/2014, el juzgado de Molina de Segura, constando la diligencia de entrada y registro efectuada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, correctamente, con presencia del Secretario.

Asimismo consta auto de fecha 20/3/2014 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza , declarando secretas las actuaciones por plazo de un mes prorrogable, y posteriormente se alzó el secreto de las actuaciones en virtud de resolución de fecha 2/6/2014 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, por lo que entendemos que podría haber una irregularidad procesal pero en modo alguno se ha causado indefensión, ya que la prueba no ha fundado su convicción durante ese periodo de tiempo, no existiendo ninguna causa para proceder a la nulidad de actuaciones solicitada.

TERCERO.- La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos y peritos propuestos.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por El Juez a quo en su sentencia.

En nuestro caso se inician las actuaciones en virtud de denuncia interpuesta por Estefanía , en el sentido de que estaba viendo un canal de televisión, TV NACIONAL, donde exponen vídeos musicales, tarot, publicidad y otros y que proyecta un Chat de participación para los espectadores, donde vio un mensaje con el titulo 'Cambio fotos de nenes pekeños', en el que se facilitaba un numero de teléfono móvil de contacto que resultó ser titularidad del denunciado, poniéndose en contacto con el mismo, manteniendo una conversación por watsapp, diciéndole que le gustan las fotos de niños pequeños desnudos, remitiéndole varias de niños pequeños en poses eróticas.

Asimismo los guardias civiles que intervinieron en los hechos declararon como testigos en el acto de la vista oral ratificándose en los atestados instruidos obrantes a los folios 14 a 39, 103 a 120 de las actuaciones, y en la diligencia de entrada y registro, obrante al folio 127 de las actuaciones, donde se ocuparon numerosas cintas de video con contenido pornográfico, y en el móvil constaba numerosas fotos de niños desnudos en posturas eróticas, así como informe pericial de la policía judicial de la Guardia Civil de Murcia, sobre el terminal de móvil, análisis de material decomisado en la entrada y registro, obrante a los folios 151 a 195 de las actuaciones ratificado en el acto de la vista oral por los guardias civiles que intervinieron en el mismo, por ello está claro la existencia de prueba suficiente para acreditar la conducta del acusado en relación con la pornografía infantil.

Las declaraciones de los testigos reúnen todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, asi Sentencias del T.S., entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , en nuestro caso las declaraciones de la denunciante son verosímiles, creíbles y coherentes, y los guardias civiles, se encontraban en el ejercicio de sus funciones, constando como prueba documental todo el material pornográfico aportado en el registro domiciliario.

Asi el elemento objetivo del tipo queda plenamente probado por el material intervenido y el elemento subjetivo se basa en que el sujeto era pleno conocedor del material de pornografía infantil que poseía. En este sentido SAP Madrid de fecha 21 octubre 2010 .

El material audiovisual incautado constituye pornografía infantil, pues como ya se expuso en las sentencias de este Tribunal, de fecha 25 de marzo de 2009 y 3 de febrero de 2010 recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 921/2007 que si bien nuestro Código Penal no define la pornografía y tampoco la pornografía infantil, a la que se refiere el Consejo de Europa como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual', lo cierto es que los tipos penales de los arts. 189.1 b ) y 189.2, a diferencia del tipo del art. 189.1.a ) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos.

La acción típica del artículo 189 del Código penal admite una pluralidad de modalidades relativas al material pornográfico con menores como es producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para estos fines .Ahora bien, siguiendo el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo número 913/2006, de veinte de Septiembre , si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas con menores, absolutamente condenables, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos, ya que no cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias.

Así respecto de la petición de la defensa de que se imponga una pena inferior tenemos que decir que la pena aplicable oscila entre 1 año y 5 años de prisión, pero concurren en el acusado la agravante nº 8 artículo 22 del código penal sobre reincidencia, ya que consta que ha sido ejecutoriamente condenado por sentencias de 17/6/2010 firme el 20/1/2011 , y por sentencia de 6/11/10 firme el 20/1/2011 , a la pena de 2 años de prisión, por el mismo delito, y por tanto la pena impuesta de 3 años de prisión, es la mínima de la mitad superior, no pudiendo imponerse menos pena en virtud del pº 3 articulo 66 del Código Penal .

Constan dos informes médicos, el del medico forense de fecha 10/11/2015, en el sentido de que 'En el momento del reconocimiento no se objetiva en el informado sicopatología aguda, ni déficit cognoscitivo que afecte a sus capacidades cognoscitivas y volitivas', e informe de valoración pericial psicológica, de fecha 11/11/2015, que concluye manifestando que: 'Los resultados de la valoración psicológica del informado son compatibles con trastorno antisocial de la personalidad con tendencia pedófila no exclusiva, pero no se valoran en estos resultados una causa que limite sus capacidades en relación a los hechos que se le imputan'.

Por tanto no concurre ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima,y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza la acusada recurrente, enmarcándose los hechos en el tipo penal por el que se condena, delito de tenencia de pornografía infantil tipificado en el articulo 189.1 b del Código Penal

El recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de Apelación formulado por la Procurador de los Tribunales Dª Eva Maria Delgado LÓpez en nombre y representación de Carlos , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha veintiuno de diciembre de 2015, por la Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 301/2014 declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.