Sentencia Penal Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 308/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación núm. 308/2016-J

Procedimiento Abreviado núm. 276/2014

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

SENTENCIA Nº 164/2017

Ilmos. Sres Magistrados:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En Barcelona, a 20 de enero de 2017

Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Rollo Penal 308/2016-J, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Consuelo contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 276/2014, seguido por un delito de desobediencia frente a Alfonso habiendo sido parte apelante Dña. María Consuelo , representada por el Procurador D. Jordi Navarro Bujía, y parte apelada Alfonso , el Servei d'Ocupació de Catalunya, representados por el Abogado de la Generalitat, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona de fecha 25 de enero de 2016 , es del tenor literal siguiente:'Fallo: Que debo absolver y efectivamente absuelvo libremente a Alfonso del delito de desobediencia del que viene acusado, con imposición de las costas procesales causadas a la acusación particular'.

SEGUNDO: Contra la expresada sentencia la Acusación Particular ejercida por Dña. María Consuelo formuló recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Abogado de la Generalitat en la representación que ha sido dicha. Tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el 20 de enero de 2017.

TERCERO: En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO: Se admiten los hechos probados de la sentencia recurrida, en los que se recoge lo siguiente:'Probado y así se declara que el acusado, Alfonso , es Jefe del Servicio de Prespuestos y Gestión Económica del Servicio de Ocupación de Cataluña, organismo concedente de las subvenciones económicas que fueron embargadas a la empresa AELLA, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 659/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell por auto de 19-12-2005 , a instancias de María Consuelo . La orden de embargo acordada por el Juzgado nº 4 de Martorell tuvo entrada en del Departament de Treball de la Generalitat el 13-01-2006, inscribiéndose en el libro registro de embargos junto con el resto de embargos de la entidad ALELLA, si que en ningún momento se hiciese pago alguno a esta entidad. No ha quedado acreditada una voluntad en el acusado deliberada y consciente de desconocer la decisión de la autoridad judicial'.

Fundamentos

PRIMERO.- La Acusación Particular fundamenta el recurso invocando, en definitiva, y en primer lugar, el error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, a tenor de los argumentos que se exponen en los ordinales I y II siguientes, en especial en la valoración de la declaración testifical de Justa , en la confusión fáctica y jurídica entre un expediente de revocación meramente iniciado y uno efectivamente terminado por medio de resolución revocatoria firme, sirviendo solo este último para sostener la material imposibilidad de embargar, y el olvido en que se incurre en la sentencia en cuanto a la fecha de la mayor parte de las revocaciones, siendo que tales revocaciones, al ser posteriores a la presunta desobediencia, son inhábiles como causa de justificación material del proceder omisivo del denunciado. Interesa, por tanto, la condena del acusado como autor de un delito del art. 410.1 del Código Penal , alegando la concurrencia de todos los elementos que configuran el mismo. Solicita, en definitiva, que se condene al acusado en la instancia a la pena de que se peticiona, como autor de un delito previsto y penado en el art. 410.1 de Código Penal y, por vía de responsabilidad civil que se condena al mismo al pago a la recurrente de la suma de 75.001,26 euros más los intereses legales desde la fecha del primer oficio de embargo, 13 de enero de 2006, con expresa condena al SOC como responsable civil subsidiario.

En segundo lugar, solicita, por los fundamentos que se recogen en el escrito, y de forma subsidiaria, que se revoque la sentencia de forma parcial y se absuelva a la recurrente de la condena en costas impuesta a la acusación particular

SEGUNDO.- El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, tratándose de una sentencia absolutoria, resulta necesario recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria. Es la Sentencia 338/2005, de 20 de diciembre , se resume dicha doctrina en los términos siguientes:'Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra su fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria en base a sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

La anterior doctrina constitucional ha sido acogida por la reforma de la LECRIM que modifica la redacción de los artículos 790 y siguientes , (BOE 6-10-2015, Ley 41-15 de 5 de octubre, que entró en vigor a los dos meses desde su publicación, DF 4) de los que resulta especialmente relevante lo dispuesto en los artículos 790 y 792.

TERCERO: Desde esta perspectiva debe analizarse el recurso interpuesto, pues se solicita la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del acusado por el delito por el que se formula acusación. La cuestión se centra, en si esta Sala puede revocar una sentencia absolutoria y condenar al acusado alterando el relato fáctico de la sentencia impugnada, con valoración de forma diferente de las pruebas practicadas ante el Juez a quo. Cierto es que la doctrina del Tribunal Constitucional, ya citada, permite la alteración de los hechos probados, pero para ello es necesario, como ya se ha señalado, que la misma no precise de un análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración. También el órgano de apelación puede separarse del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órganoad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia. Junto al respeto a la garantía e inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, la jurisprudencia ha introducido también la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa del art. 24 CE ( SSTC 184/2009, de 7 de septiembre y 45/2011 de 11 de abril , entre otras).

Añadir que, con la nueva regulación legal ya vigente, el Tribunal solo puede acordar la declaración de nulidad de la sentencia por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación de las pruebas, conforme al artículo 790.2 párrafo 3 LECRIM .

CUARTO: Partiendo de la anterior doctrina, la sentencia dictada por la Magistrada de Instancia se apoya, en cuanto a la declarada absolución del acusado cuya condena se pretende en esta instancia, en primer lugar, y a tenor de las pruebas analizadas en la sentencia, en prueba de naturaleza personal, concretamente en las declaraciones prestadas por acusado, por la denunciante y prueba testifical, pruebas éstas de carácter personal, y también en la prueba documental practicada.

En cuanto se refiere a la documental, que se dice valorada de forma errónea, se hace referencia a los oficios del Juzgado de Primera instancia ordenando el embargo y la puesta a disposición de determinadas cantidades 'de las subvenciones que deba percibir la parte ejecutada, AELLA, Asociación Empresarial...' en relación a los proyectos que se relacionan en el oficio de fecha 19-12-2005, al folio 23 de las actuaciones penales, oficio que fue dirigido al Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, oficio que fue reiterado en posteriores ocasiones y en el que no aparece que, por parte del órgano judicial que acordó el embargo, se requiriera al Departament al que se dirigía respuesta alguna con relación a la situación de las subvenciones que debiera recibir la parte ejecutada y las cantidades efectivamente adeudadas de las mismas a la ejecutada. La Juzgadora ha analizado en la sentencia el contenido de los documentos a los folios 107-117 y 120-122, así como las resoluciones administrativas que revocan las subvenciones concedidas a Aella. En los folios citados, en concreto a los folios 103 y siguientes, constan los registros, en sede de la administración, de diversos embargos, siendo el último el derivado de la causa civil de la que dimanan estas actuaciones, registrados en el servicio de Tesorería del SOC frente a Aella, y, en la documentación aportada al órgano judicial por la Letrada de la Generalitat, junto con oficio recibido en el Juzgado en fecha 20-11-08, (que se encuentran unidos a la causa en los folios 125 y siguientes) se recogen las diversas resoluciones administrativas en las que se acuerdan la revocación, parcial o total, de distintas subvenciones otorgadas a Aella por el SOC. De la anterior documentación resulta acreditado, como se recoge en la sentencia, que, como consecuencia de las subvenciones a que se refiere, no existen cantidades adeudadas por el SOC a la entidad ejecutada, Aella, sino que de las mismas dimana, como se recoge en la sentencia, una importante deuda de Aella con el SOC. La documentación se ha valorado correctamente. Los bienes embargados por el Juzgado de Primera Instancia son las cantidades 'de las subvenciones que deba percibir la parte ejecutada' y, como ha quedado acreditado por medio de la prueba documental, no resulta que Aella deba percibir cantidad alguna como consecuencia de las subvenciones aprobadas en su día. El embargo acordado, contrariamente a lo que parece afirmar la parte recurrente, no imponía al SOC, ni al Departament de Treball, la obligación de personarse en la ejecución o instar al Juzgado civil alguna aclaración o realizar alguna comunicación sobre su efectividad o con relación a la inexistencia de cantidades a disposición de Aella susceptibles de embargo, y que generaran deudas de la Administración a Aella que pudieran remitirse al órgano judicial para el pago de la suma por la que ser acordó la ejecución. La administración, se limitó al cumplimiento de los deberes que le correspondían derivados del embargo, anotando el mismo en sus registros, conforme al orden de su recepción, de forma que pudiera ejecutarse el efectivo abono en el caso de existir cantidades a abonar por el SOC a la entidad ejecutada, cantidades que nunca existieron, como antes se dijo.

Por lo demás, no se ha acreditado que, en la actuación del acusado, concurran los elementos que la jurisprudencia ha establecido para la existencia del ilícito objeto de acusación, previsto en el art. 556 del Código Penal (ver, al efecto, STS de 20 de enero de 2010 , 25 de febrero de 2011 , 12 de noviembre de 2014 , entre otras). Todos los escritos y recordatorios emanados del Juzgado Civil se dirigieron al Departament de Treball, sin que se haya practicado diligencia alguna concreta que permita siquiera acreditar que el acusado, que compareció como representante legal del SOC, asumiera otras funciones que las que detalla en su declaración realizada en el acto del juicio oral y en sede de instrucción (al folio 100 y siguientes).

En consecuencia, no constando error alguno en la valoración de las pruebas practicadas, la conclusión que debe alcanzarse es la ya realizada por la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida.

QUINTO: Añadir, por último, que la parte recurrente, en su recurso, ni siquiera ha solicitado en esta segunda instancia la celebración de vista para la audiencia del acusado, que ha sido absuelto en la sentencia recurrida y garantizar su derecho e defensa, con lo que, en definitiva, es absolutamente imposible modificar los hechos probados y condenar a aquel al haber sido absuelto en la instancia.

SEXTO: Impugna la parte apelante la condena en costas impuesta a la acusación particular. La sentencia funda la imposición de las mismas a la acusación particular en que fue ésta parte la que asumió, bajo su responsabilidad, ante la falta de acusación del Fiscal, el ejercicio de la acción penal. El desarrollo jurisprudencial de la imposición de las costas a la acusación particular se ha centrado en el alcance de la temeridad y mala fe procesal, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, la consistencia de la pretensión acusatoria, recogiendo la sentencia del TS, Sala 2, de 30 de enero de 2006 , entre otras, que cuando el Fiscal ha solicitado la absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente. En este supuesto, consta en las actuaciones que, en la causa se dictó auto dando por finalizada la instrucción y acordando la continuación de la misma por los trámites del Procedimiento Abreviado en fecha 3-03-10; que se dictó auto, de fecha 23-05-11, en el que se desestima el recurso interpuesto por la Letrada de la Generalitat contra el citado auto y en el que se solicitaba el sobreseimiento libre del finalmente acusado, auto que fue confirmado en apelación por esta Audiencia Provincial (Sección 9, de fecha 15-09-11). En fecha 5-07-12, y habiendo solicitado el Fiscal el sobreseimiento de las actuaciones en el tramite de calificación provisional, y la acusación particular la apertura del juicio oral, se acordó en auto de esa fecha, por el Juzgado de Instrucción. el sobreseimiento provisional de la causa, auto que fue revocado y dejado sin efecto por auto de esta Audiencia Provincial (Sección 9, de fecha 21-01-13), y, tras la práctica de diligencias que se consideraron imprescindibles tras dictarse el citado auto, se dio nuevo traslado a las partes, formulando conclusiones provisionales el Fiscal, solicitando la absolución del acusado, y presentando escrito de acusación la acusación particular, dictándose auto de apertura del juicio oral en fecha 22-11-13 frente al acusado Alfonso por la comisión de un posible delito de desobediencia a la autoridad judicial del art. 556 del Código Penal . Consta, por tanto, que en el trámite de las actuaciones, tanto en la inicial instrucción como en la fase intermedia del procedimiento, se han dictado resoluciones judiciales en las que se ha valorado la indiciaria consistencia de la acusación sostenida por la acusación particular frente a la posición del Fiscal y la defensa.

En esta situación, que resulta del trámite de la causa, el hecho de que el Fiscal no formulara acusación en el acto del juicio no puede considerarse, como se realiza en la sentencia, elemento determinante y suficiente para la imposición de las costas de la primera instancia a la acusación particular, sin realizar una mayor y más detenida valoración de la sostenibilidad de la pretensión acusatoria realizada en el juicio. Debe estimarse el recurso en cuanto a este particular, declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia, siguiendo lo ya establecido por el TS en STS de 19-10-11 y 24-04-13 , entre otras.

SÉPTIMO: No se aprecia temeridad o mala fe para una expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jordi Navarro Bujía, en nombre y representación de Dña. María Consuelo , contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 276/2014, declarando, por la presente resolución, de oficio las costas causadas en la primera instancia revocando su imposición a la acusación particular, y, al propio tiempo, confirmando y manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada que no han sido modificados por la presente resolución.

Todo ello declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.