Sentencia Penal Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1363/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

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Fax: 914934569

BAR

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0266012

Procedimiento Abreviado 1363/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 4818/2015

PONENTE: Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº164 /2017

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

D. MARIO PESTANA PÉREZ

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid, a seis de abril de dos mil diecisiete.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado núm. 3346/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid, seguido contra don Mateo , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1985 en Bulgaria, hijo de Carlos María y de Ana , y don Argimiro , con DNI NUM002 , nacido el NUM001 de 1985 en Mataró(Barcelona), hijo de Genaro y de Maribel , privados de libertad durante la detención y puesta a disposición por esta causa los días 5 y 6 de julio de 2015, así como habiendo efectuado presentacionesapud actaperiódicas.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Concepción Cabrera; y los acusados representados, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales don Eduardo Martínez Pérez y doña Pilar Azorín Albiñana López y defendidos por los Letrados don Ángel Ausin Ibáñez y don Abel Isaac de Bedoya Piquer; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal del que son responsables, en concepto de autores, ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 24.000 euros; comiso de la droga intervenida y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Las defensas de ambos acusados, en igual trámite, solicitaron la absolución de los mismos, y para el caso de que se acordase la condena, la defensa de don Mateo solicitó la aplicación de la circunstancia modificativa del art. 21.2ª en relación con el art. 20.1ª atenuante de adición a las sustancias intervenidas, y, en el mismo sentido, la defensa de don Argimiro .

Sobre las 20:00 horas del día 4 de julio de 2015 los acusados Argimiro y Mateo , puestos previamente de común acuerdo, se reunieron en la calle de Hortaleza de Madrid, en la que Mateo entregó a Argimiro una bolsa de plástico en cuyo interior había un total de 970 pastillas de forma rectangular de color azul con el símbolo LV que contenían, cada uno de ellas de 94'1 mg de MDMA, que pensaban destinar a distribución y venta a terceras personas, aprovechando la gran afluencia de gente al celebrarse la fiesta del Orgullo Gay. Al percatarse los Policías Municipales que se encontraban en el lugar del citado intercambio y proceder al registro personal de ambos acusados, se ocuparon en poder de Mateo otras dos pastillas de color ocre de MDMA de 77'8 migramos por comprimido y una bolsita con 0'613 gramos de cocaína con una pureza del 14'4%, que también se iban a destinar a la venta.

Las 970 pastillas de MDMA se han tasado en 11.135'60 euros y los dos comprimidos de MDMA 24'25 euros y la bolsita de cocaína en 26'22 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas.

Se ha planteado, como cuestión previa en el acto del juicio por el Letrado que asiste a don Mateo , la vulneración del derecho a la prueba y derecho a un proceso justo con las debidas garantías, en relación a la denegación de pruebas.

Por un lado, las pruebas solicitadas como pruebas anticipadas, que ya habían sido solicitadas y denegadas por el Juzgado de Instrucción y confirmada la denegación de las mismas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, lo cual, le habría impedido acreditar un hecho favorable, como es el de que el proponente no detentó la posesión de la bolsa que contenía la droga y en consecuencia causado indefensión.

Dichas diligencias denegadas eran una prueba lofoscópica, para determinar la 'no' presencia de huellas en la bolsa, y la otra sería la aportación de las posibles grabaciones que pudieran captar la vía pública, para el caso de que por la zona hubiera cámaras, a través de cuyo visionado se podría comprobar también ese hecho negativo: que el proponente, no llegó a detentar la bolsa en ningún momento.

Alega la defensa de don Mateo , que tal denegación tanto en el Juzgado de Instrucción, como por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial y por último por esta Sección, al pedirse que se practicaran como pruebas anticipadas, le habría causado indefensión. Por el mismo, motivo alega la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías.

En segundo lugar denuncia la misma vulneración por la denegación de la documental propuesta para el juicio, consistente en la aportación de las actas de aprehensión de la sustancia intervenida, así como las correspondientes a su almacenamiento, traslado y recepción hasta dependencias del Instituto Nacional de Toxicología, con clara relación de las autoridades responsables de la custodia y de los lugares en que ha estado depositada la droga, con indicación del tiempo que ha permanecido en cada uno de ellos, cuyo objeto era el de garantizar la trazabilidad de todo el proceso de custodia, y que fue rechazada en el auto de esta Sección de 9 de enero de 2017 , por considerar que ya constaba aportada documentalmente a los folios 19, 20, 140 y 175 (situado tras el folio 168), 192 y 193 de las actuaciones.

En lo que respecta a las pruebas anticipadas, la primera vez que se solicita por la defensa de don Mateo la práctica de tales diligencias ante el Juzgado de Instrucción, habían transcurrido quince días, pues se solicita el 16 de julio de 2015 (al folio 81). Lo reitera el día 30 de octubre de 2015 (folio 124). Por auto de 3 de noviembre de 2015 se deniegan las diligencias de prueba solicitadas, por considerar la Magistrada Juez de Instrucción que su resultado no afectaría a la resolución final, por tanto se consideraron innecesarias. El 20 de noviembre de 2015 se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 3 de noviembre de 2015, el primero de ellos desestimado por la Magistrada de Instrucción en auto de 4 de enero de 2016 y confirmado, a su vez, por auto 341/2016, de 15 de marzo, de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial que desestimó el recurso de apelación, porque tales diligencias no habrían de servir a la finalidad pretendida, pues la bolsa difícilmente podría conservar huellas, al no haber sido protegida para ello y en cuanto a las videograbaciones, resultaban también innecesarias a la vista de la detención de los acusados y las declaraciones obrantes en la causa.

En el presente rollo se dictó auto el 9 de enero de 2017 en el que se acordó no haber lugar a la prueba solicitada como anticipada, a la vista de lo acordado por el auto de la Sección Segunda antes referida.

Las citadas vulneraciones deben ser rechazadas, pues el Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada en lo que respecta al acceso a la prueba, que es preciso que la prueba sea pertinente, entendiendo por tal la prueba relevante en relación al resultado del procedimiento, que la denegación sea inmotivada o manifiestamente arbitraria y que pueda causar una indefensión material, también ha declarado que es necesario demostrar -lo que le incumbe al proponente-, que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta, en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

En lo que respecta a la prueba solicitada como anticipada, en ambos casos, no puede entenderse acreditada la relevancia. Lo que se pretende es acreditar que la bolsa no tendría huellas del proponente, o que en algún segmento del trayecto en que caminaban juntos ambos acusados, no habría detentado la bolsa. Pero, aunque se diera por cierto que ese podría ser el resultado, ninguna relevancia práctica habría de tener, habida cuenta de que, como dijo la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, para la prueba lofoscófica el objeto en que se pretende encontrar posibles huellas debe ser preservado y no manipulado, como ocurrió en esos quince días después de ocurrir los hechos, pues se llevó a cabo ante los detenidos, el recuento reiterado de los comprimidos que se encontraban en la bolsa, que para ello tuvo que ser abierta y cerrada y después etiquetada y preservada, por tanto, difícilmente, podría encontrarse huellas de ninguno de los acusados. En cuanto a la prueba de grabaciones, es una prueba que se pide 'por si acaso' pudieran existir cámaras en el lugar, pero además, sabiendo que dicha prueba no puede tener resultado, pues en la legislación vigente y en particular la LOPD, el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras, concretamente en el art. 4.3 establece que 'Las cámaras y videocámaras instaladas en espacios privados no podrán obtener imágenes de espacios públicos salvo que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende, o resulte imposible evitarlo por razón de la ubicación de aquéllas. En todo caso deberá evitarse cualquier tratamiento de datos innecesario para la finalidad perseguida.' Por lo tanto, apenas podrían captar un fotograma y nunca de todo un trayecto o parte de él de las calles por las que caminan, por lo que el resultado negativo, es decir que en algún tramo concreto se hubiera podido obtener algún fotograma o imagen que se conservase, en la que al solicitante no se le viera detentar la bolsa, tampoco habría servido para fundar una convicción del tribunal, cuando el otro acusado y los testigos mantuvieron que dicha detentación se produjo.

En cuanto a la denegación por esta Sección de las pruebas documentales solicitadas, consistentes en el requerimiento para la aportación de las actas de aprehensión de la sustancia intervenida, así como las correspondientes a su almacenamiento, traslado y recepción hasta dependencias del Instituto Nacional de Toxicología, con clara relación de las autoridades responsables de la custodia y de los lugares en que ha estado depositada la droga, con indicación del tiempo que ha permanecido en cada uno de ellos, cuyo objeto era el de garantizar la trazabilidad de todo el proceso de custodia, en el auto de 9 de enero de 2017 , se dio respuesta a la misma, habida cuenta de los documentos obrantes a los folios 19, 20, 140 y 175 (situado tras el folio 168), 192 y 193 de las actuaciones. Además de haber comparecido los agentes que constan en éstos, por lo que no puede considerarse que se haya vulnerado el derecho a la prueba, pues se han aportado las pruebas documentales acreditativas de los lugares en que se conservó, trasladó y analizó la sustancia intervenida, así como la identidad de las personas encargadas de su custodia en cada uno de los momentos, que han sido también propuestos como testigos y podido ser interrogados con contradicción.

Por lo que no puede considerarse producida vulneración de los derechos fundamentales alegados.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Argimiro ha manifestado que el coacusado, Mateo , le dijo que se había encontrado una bolsa y se la entregó, ignorando lo que ésta contenía, simplemente le dijo: 'mira lo que me he encontrado'. Así mismo manifestó que él era adicto al consumo de éxtasis y speed. Por su parte, Mateo ha manifestado que tal hecho no ocurrió, que él no le pasó ninguna bolsa a Argimiro , sino que esa bolsa la llevaba Argimiro en todo momento, que se habían encontrado unas calles atrás, era el día del Orgullo Gay. Que es consumidor y llevaba dos pastillas para su propio consumo.

Los Policías Municipales que han comparecido al plenario, han relatado la entrega de la bolsa que contenía los 970 comprimidos de MDMA de un acusado a otro, que a su vez iban juntos mostrando nerviosismo.

El Policía Municipal NUM003 , agente que intervino la bolsa, manifestó que dos personas caminaban de manera acelerada y pudieron ver perfectamente cómo uno le pasaba al otro la bolsa en que se contenía la sustancia estupefaciente.

Del mismo modo, el Policía Municipal núm. NUM004 manifestó que acompañaba al anterior y también pudo ver el intercambio de la bolsa que contenían las pastillas, primero la portaba el búlgaro y después se la pasó al otro.

El Policía Municipal NUM005 , ha manifestado ambos acusados estaban nerviosos, por lo que decidieron haber una vigilancia discreta, viendo cómo se produjo la entrega de la bolsa a corta distancia.

Por lo que los testimonios de los Policías son coincidentes entre sí en lo esencial, además de venir a coincidir también con lo alegado por el acusado Argimiro que reconoció que le entregó la bolsa Mateo , aunque afirmase también que al recibirla, ignoraba su contenido, diciéndole Mateo 'mira lo que he encontrado'.

Ambos acusados han reconocido ir juntos por la calle ese día y conocerse previamente, aunque se atribuyan recíprocamente la tenencia de la bolsa.

Por otro lado, se ha procedido al análisis de la sustancia intervenida, concretamente que cada uno de los 970 comprimidos contiene 94'1 miligramos de MDMA, por tanto un peso neto total de 91 gramos de MDMA, teniendo en cuenta que la notoria importancia de esta sustancia ha sido fijada en 240 gramos, se trata de una cantidad muy significativa y en consecuencia que pudiera causar grave daño a la salud, habiendo sido tasada en más de once mil euros. Además fueron ocupadas en poder de Mateo otras dos pastillas de color ocre de MDMA de 77'8 migramos por comprimido y una bolsita con 0'613 gramos de cocaína con una pureza del 14'4%.

El tipo de sustancia (MDMA), la cantidad (970 comprimidos) y el precio que se habría podido obtener con su venta (más de 11.000 euros), por otro lado viene distribuida en comprimidos que se venden por unidades, por tanto estaba en condiciones de destinarse a la venta en el tiempo en que fueron detenidos, todo ello unido al nerviosismo apreciable en los acusados por parte de los Policías Nacionales que han depuesto como testigos en el plenario, el hecho de encontrarse en una zona muy frecuentada así como la festividad que se celebraba ese día, son circunstancias objetivas de las que se induce que el fin de la posesión de la droga era la de traficar.

La jurisprudencia ha establecido que a partir de la cantidad de sustancia aprehendida y las circunstancias en que se produce la posesión, así como la actitud adoptada al producirse la ocupación, son elementos indiciarios a tener en cuenta.

En este caso, las circunstancias relatadas, entre ellas el precio que podría haber alcanzado, hacen que no resulte creíble, ni que el hallazgo de la bolsa por parte de uno de los acusados fuera casual, ni el desconocimiento sobre su existencia por ninguno de los dos, teniendo en cuenta que iban juntos, se dirigían a una zona muy concurrida en que se celebraba la fiesta del orgullo gay, por lo que la misma estaba claramente preordenada a la venta a terceras personas y es una cantidad excesiva para el consumo de dos personas aunque las mismas pudieran ser consumidoras de dicha sustancia.

En cuanto a las alegaciones efectuadas por la defensa de don Mateo , en el sentido de que no podría declararse probado que hubiera entregado la bolsa al coacusado, al no haberse practicado una prueba lofoscópica de huellas en la citada bolsa y que tampoco se acreditaría el intercambio de droga por dinero, puesto que al mismo no se le ocupó dinero, deben ser rechazadas. La primera, por las razones anteriormente recogidas al tratar la cuestión previa, que se dan por reproducidas. La segunda, porque no se atribuye a los acusados un intercambio entre sí de droga por dinero, sino la posesión conjunta y compartida de la droga, el hecho de que uno le pasase la bolsa al otro, en un momento dado, vendría también a corroborarlo. No se ha cuestionado que ambos se conocieran previamente, que fueran juntos y que portase uno de ellos una bolsa de sustancia estupefaciente preparada para la venta en forma de comprimidos que se venden por unidades y cuyo precio puede superar los 11.000 euros, así como el nerviosismo con el que actuaban, apreciado por los testigos, por todo ello se infiere el conocimiento sobre el contenido y el acuerdo previo sobre el destino que se le pensaba dar. Por ello, el hecho de que en un momento dado uno le entregase la bolsa al otro, no fue sino un hecho que llamó la atención de los Policías que vigilaban la zona, precisamente para evitar el tráfico de sustancias, pero esa acción no es sino otro indicio más de los plurales que, en conjunto, entre todos, conforman la prueba indiciaria.

TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

La sustancia Metilendioximetilanfetamina (MDMA), también conocida como éxtasis, es una droga de síntesis, prohibida, según la LISTA I. C.VIENA 1971, habiéndose fijado el límite para apreciar notoria importancia 240 gr.

En el presente supuesto la sustancia intervenida estaba formada por 970 pastillas de un peso cada una de 0'255 gramos cada una, por tanto con un peso bruto total de 247'35 gramos, teniendo un contenido psicoactivo medio de 94'1 mg por pastilla, por lo que las 970 pastillas contienen una cantidad neta de 91'18 gramos de MDMA por lo que aunque no puede ser considerada notoria importancia, si se trata de una cantidad muy significativa que puede causar grave daño a la salud, que estaba preparada para la venta inmediata al tener una disposición por medio de comprimidos que se venden por unidades. Además fueron ocupadas en poder de Mateo otras dos pastillas de color ocre de MDMA de 77'8 migramos por comprimido y una bolsita con 0'613 gramos de cocaína con una pureza del 14'4%, que también se iban a destinar a la venta.

Por ello, dada la cantidad incautada, no puede entenderse ni que estuviera destinada al autoconsumo, ni resulta de aplicación el subtipo atenuado del citado precepto penal, en razón al grave daño a la salud que su venta hubiera podido ocasionar.

En apoyo de lo anterior cabe citar la STS 912/2016, de 1 de diciembre : 'el delito del art. 368 CP , como un delito de peligro abstracto.... no es necesario poner en concreto peligro ni lesionar el bien jurídico protegido... No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva.... lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente./ Y en cuanto a la intención de transmitir se infiere inequívocamente de la cantidad intervenida'.

CUARTO.- Sobre el grado de participación.Del referido delito son criminalmente responsables en concepto de autores, ambos acusados, Argimiro y Mateo , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

La posesión conjunta de la droga, habida cuenta de que reconocen ir juntos, implica que ambos son autores del delito, por la disponibilidad de la droga con independencia de quien pudiera detentar la bolsa o hiciera la oferta de venta, incluso aunque ésta oferta no se hubiera llegado a poder hacer como consecuencia de su detención.

QUINTO.- Circunstancias modificativas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Se ha solicitado por la defensa de don Mateo , subsidiariamente para el caso de que se acordase la condena, la aplicación de la circunstancia modificativa del art. 21.2ª en relación con el art. 20.1ª atenuante de adición a las sustancias intervenidas, pues 'la adición psicosomática del mismo, que como hábito propicia una disminución de sus facultades volitivas y cognoscitivas, en los actos encaminados a la obtención de procurar un autoconsumo y, por ende, generar una actividad penalmente inocua'.

También, en el mismo sentido, la defensa del coacusado.

La citada circunstancia atenuante implica que el sujeto guía su acción a la obtención de la droga para su consumo, pero tal atenuación de la responsabilidad no puede apreciarse cuando se trata de importantes cantidades de droga, aunque no llegue a poder ser calificada como de notoria importancia, como ocurre en este caso, en que la venta de 970 pastillas con la composición que ha sido declarada probada, puede suponer un grave riesgo a la salud y reportar 11.000 euros por la venta. Así la STS 880/2010, de 11 de octubre , a su vez con cita de la STS, 714/2007, de 18 de septiembre de 2007 matiza: 'siempre que su conducta, típica de tráfico de drogas, no tenga por objeto una notoria importancia o sea de especial gravedad'. De modo que el delito no se justifica en absoluto por una situación de dependencia al pretenderse con él un lucro que excede con mucho de la satisfacción de la necesidad de proveerse de la droga.

QUINTO.-Penalidad.

La pena a imponer, teniendo en cuenta la cantidad de sustancia, así como de la disponibilidad para la venta inmediata y la demás circunstancias analizadas anteriormente, será de cuatro años y seis meses de prisión, dado que la pena asignada en el Código Penal, de tres a seis años de prisión, estableciéndose el límite inferior de la pena, en una cantidad superior a la dosis mínima psicoactiva y el superior en 240 gramos, la cantidad (91 gramos) es muy relevante y por tanto el daño potencial a la salud, por lo que se considera proporcional la pena de cuatro años y seis meses de prisión con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 22.000 euros.

Así mismo es procedente, acordar el comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

SEXTO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a los acusados por mitad, en aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa los acusados don Mateo y don Argimiro , de las circunstancias referidas, como responsables, en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas decuatro años y seis meses de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ymulta de 22.000 euroscon20 días de responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago; comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal y el abono de las costas procesales por mitad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se hubiere aplicado a otra.

Y fórmese las piezas de responsabilidad civil para determinar la solvencia de los acusados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a once de abril de dos mil diecisiete