Sentencia Penal Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1673/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0007913
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1673/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 155/2016
Apelante: D./Dña. Tatiana y D./Dña. Cornelio
Procurador D./Dña. ROSA MARIA MUÑOZ TORRES
Letrado D./Dña. ELVA CONCEPCION LEIVA ARROYO
Apelado: SERVIRED, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
Letrado D./Dña. SANTIAGO ARRANZ RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 164/2018
Ilmos. Sres.
Dª MARÍA LUISA APARICIO CARRIL
D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. JACOBO VIGIL LEVI (Ponente)
En Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 1673/17 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 6 de Móstoles, en el
Procedimiento Abreviado nº 155/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ESTAFA,
siendo parte apelante D. Cornelio y Dª. Tatiana y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACOBO VIGIL LEVI, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 3 de julio de 2017 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: '
PRIMERO.- El acusado, Cornelio , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, con NIE n° NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y la acusada Tatiana , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana con n° de NIE NUM001 y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, entre los meses de julio y noviembre de 2012 realizaron numerosas compras por internet con tarjetas bancarias de otros titulares, cuya numeración y datos obtenían de forma desconocida. Los datos de recogida de esa mercancía comprada era el locutorio denominado 'Good Time', sito en la calle Oriente n° 10 de la localidad de Fuenlabrada. Este locutorio era regentado por la acusada. El día 11 de noviembre de 2012, ambos acusados compraron, a través de la plataforma de ventas por internet MUCHOSHOPPING, S.L. una televisión, marca LG por importe de 956'9 euros, empleando los datos de la tarjeta de crédito n° NUM002 , sin la autorización de sus legítimos dueños. Esta tarjeta corresponde a la entidad bancaria TCT Federal Credit Union de EEUU.

Para ello utilizaron el nombre ficticio de Jeronimo . El número de teléfono de contacto que dieron fue el del acusado Cornelio , con n° NUM003 . El domicilio fijado para hacer la entrega fue el del locutorio en la calle oriente n° 10. El día 20 de noviembre de ese mismo año, la acusada recogió ese envío en la puerta del locutorio, firmando para ello el alabarán de entrega. Ese fue el momento de la detención por los agentes de la policía nacional que estaban siguiendo la investigación de esos fraudes. Los agentes n° NUM004 , NUM005 y NUM006 pudieron comprobar que en el interior del locutorio había dos cajas más. Una de ellas contenía un coche de bebé, marca Visión Pro Duplo; una trona d de la marca Emotion Plus, y un gym farm.

Todos estos productos habían sido adquiridos de la misma forma fraudulenta a la empresa de puericultura denominada DORSMOBEL, el día 13 de noviembre de 2012 por un valor de 181 '40 €. En la segunda caja había en su interior 26 máquinas corta pelo para animales, las cuales fueron compradas a la empresa de la clínica veterinaria CALAFELL. La compra se hizo fraudulentamente a través de internet en la página web TIENDA DE ANIMALES ON LINE'. Para ello usaron el nombre falso de Amanda , y dando un número de teléfono a nombre del acusado Cornelio cuyo n° es NUM007 . Varios de esos pedidos fueron entregados y otros no. Los pedidos fueron los siguientes: 1. Pedido NUM008 , de 9 de julio de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en una máquina corta pelo, de la marca MOSER 1400, por importe de 45'l2 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. Este pedido nunca llegó a entregarse. 2. Pedido NUM009 , de 26 de julio de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en 6 máquinas corta pelo, de la marca MOSER 1400, por importe de 359'63 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. Este pedido nunca llegó a entregarse. 3. Pedido NUM010 , de 26 de julio de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en 3 máquinas corta pelo, de la marca MOSER 1400, por importe de l79'82 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. Este pedido nunca llegó a entregarse. 4. Pedido NUM011 , de 28 de julio de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en una máquina corta pelo, de la marca Wall Contour, por importe de l62'38 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. Este pedido nunca llegó a entregarse. 5. Pedido NUM012 , de 29 de julio de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en una máquina corta pelo, de la marca Wall Contour, por importe de l62'38 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. 6. Pedido NUM013 , de 14 de agosto de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en 4 máquinas corta pelo, de la marca MOSER 1400, por importe de 239'75 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. Este pedido nunca llegó a entregarse. 7.

Pedido NUM014 , de 19 de septiembre de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en 4 máquinas corta pelo, de la marca MOSER 1400, por importe de 239'75 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. Este pedido nunca llegó a entregarse. 8. Pedido NUM015 , de 30 de septiembre de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en 6 máquinas corta pelo, de la marca MOSER 1400, por importe de 239'75 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. Este pedido nunca llegó a entregarse. 9. Pedido NUM016 , de 10 de octubre de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en 4 máquinas corta pelo, de la marca MOSER 1400, por importe de 239'75 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. 10. Pedido NUM017 , de 10 de octubre de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en 4 máquinas corta pelo, de la marca MOSER 1400, por importe de 239'75 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. ll. Pedido NUM018 , de 10 de octubre de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en 4 máquinas corta pelo, de la marca MOSER 1400, por importe de 239'75 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. 12. Pedido NUM019 , de 30 de octubre de 2012, dirigido a Amanda , con domicilio en la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada, consistente en 6 máquinas corta pelo, de la marca MOSER 1400, por importe de 342'73 euros, cuya cantidad fue abonada con la tarjeta servired. El importe total de todos los productos adquiridos, de forma fraudulenta, fue de 1941 '51 euros y la perjudicada la entidad Servired. Por auto judicial, dictado por el juzgado de instrucción n° 5 de Fuenlabrada, se autorizó la manipulación de los teléfonos móviles intervenidos a los acusados mencionados. El día 21 de noviembre de 2012 se dicta auto de autorización de interceptación e intervención de la paquetería de las empresas ASM y MRW, dirigidas a Jeronimo , Justo y Amanda , todas ellas ficticias, en las direcciones de la calle Oriente n° 10 de Fuenlabrada y avenida de la Sagra n° 26,2 b de la localidad de Numancia de la Sagra Toledo.



SEGUNDO.- No queda probado que la otra acusada Milagrosa , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, con n° de NIE NUM020 y sin antecedentes penales actuara en convivencia con los otros acusados, ni que los conociera. Tan sólo recibió un paquete que venía a nombre de otra persona que tenía alquilada una habitación en el mismo domicilio donde ella vivía.'

SEGUNDO . - La parte dispositiva de la sentencia establece: ' FALLO : Debo condenar y condeno a Tatiana como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y dos meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la tercera parte de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y dos meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la tercera parte de las costas procesales.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la acusada Milagrosa de los hechos por los que fue objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales, en su tercera parte.

Así mismo que ambos condenados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la empresa SERVIRED en la cantidad de mil novecientos cuarenta y un euros con cincuenta y un céntimos (l941'51 6), más el interés legal correspondiente.'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Cornelio y Dª. Tatiana , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO . - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 7ª.



QUINTO . - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO -. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivos de impugnación los de error en la apreciación de la prueba, infracción del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Alega en primer lugar la recurrente que en la resolución de instancia se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba. Con carácter general conviene recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Se atribuye a los dos acusados ahora recurrentes, el haber realizado varias compras a través de internet, haciéndose pasar por terceras personas y aportando como medio de pago los números de tarjetas de débito o crédito de las que no eran titulares, todo ello con la intención de no abonar el precio de las mercancías adquiridas. La resolución impugnada desarrolla en el FD primero los argumentos que conducen al juzgador de instancia a considerar probado que eran precisamente los dos condenados los autores de las compras fraudulentas.

Así se refiere en primer lugar la incautación de distintos efectos en el locutorio sito en la c/ Oriente nº 10 de Fuenlabrada, regenteado la acusada Sra. Tatiana y con la cual el acusado Sr. Cornelio estaba unido por relación de pareja. Se refiere en concreto a un cochecito de bebé dos piezas modelo visión pro duplo, una trona Emotion Plus Baby y un Gym Farm, veintiséis máquinas de cortar pelo marca Trixie, así como de un TV marca LG.

La presencia del TV en el locutorio donde fue entregado resulta del testimonio de D. Hermenegildo , transportista que realizó la entrega. Refiere además el testigo que era habitual que se entregaran en el locutorio efectos y más en concreto TV del mismo tipo. La incautación de los restantes efectos en el interior del establecimiento, resulta también del testimonio prestado por el testigo agente del CNP con número de identificación NUM004 que intervino en la actuación, que consta documentada en el atestado.

La presencia de dichos efectos en el locutorio ha sido reconocida por la acusada Sra. Tatiana . Refiere que dichos efectos les habían sido entregados por una señora que le encargó que se los guardara o enviara a África y que el TV era de un cliente que le pidió que lo recibiera en su nombre. Esta explicación sin embargo carece de toda base probatoria. Las referidas personas no han sido aportadas en el acto del juicio oral ni han sido identificadas razonablemente.

Consta así mismo que en los distintos pedidos realizados de forma fraudulenta, se aportó como número de teléfono de contacto el NUM007 , atribuido al acusado SR. Cornelio , además del domicilio del locutorio antes referido, tal como resulta de los folios 196 a 199, 201 a 202, 206 a 211 y del testimonio prestado en el plenario por el testigo Legal Representante de Tienda de Animales On Line. Este número aparece también como número de contacto del pedido de la TV.

El acusado niega ser titular de dicho número de abonado. Sin embargo, resulta que al tiempo de su detención le fue intervenido un terminal, tal como refiere en el plenario el agente NUM004 que funcionaba a través de dicho número. Es así posible considerar que, fuera o no titular el acusado del referido contrato, en realidad lo usaba por tener a su disposición un terminal con la correspondiente tarjeta SIM.

Resulta así que los pedidos fraudulentos se vinculan a los acusados por tres vías. Por una parte, algunos de los efectos adquiridos fueron hallados en el locutorio regentado por la Sra. Tatiana , de manera que podemos decir que se hallaba en posesión de los mismos; en segundo término en todos los envíos que se atribuyen a los acusados la dirección de entrega era la del referido locutorio; en último término algunos de los referidos envíos, en los casos reseñados, se hizo constar como número de contacto del destinatario el del acusado Sr. Cornelio .

Cabe añadir que según refiere la Sra. Tatiana al tiempo de los hechos era pareja del Sr. Cornelio , lo que supone un vínculo evidente entre los dos acusados.



SEGUNDO -. Se atribuye a los recurrentes la compra no presencial de determinados efectos con cargo a medios de pago de los que no eran titulares. Al ser no presencial la compra resulta evidente que no puede acreditarse mediante una prueba directa la adquirió. Parece razonable así acudir a los elementos aportados por la acusación, para construir una prueba indiciaria.

La prueba de indicios ha sido reiteradamente considerada apta como prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia por el T.C., desde sentencias 174 y 175/85 de 17 de diciembre y por el T.S . en doctrina reiterada por, entre otras muchas, la sentencia de fecha 10 de noviembre de 1.999 (Pte: Delgado García -La Ley 5/6/00).

Sin embargo nuestra jurisprudencia razona la necesidad de distinguir entre la verdadera prueba de indicios y las meras sospechas o apariencias acusadoras que no constituyen en ningún caso prueba de cargo bastante. Tal necesidad se muestra más acuciante precisamente en aquellos supuestos en los que, como es el caso, no existe una prueba directa del hecho imputado al acusado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 de 18 de julio (FJ 4) razona al respecto que: 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3) Debe significarse finalmente que un solo indicio no es considerado bastante para constituir prueba de cargo, precisamente como requisito para reforzar la virtualidad de este medio de prueba.

Los elementos aquí aportados que vinculan a los acusados con los hechos son varios. En primer lugar la posesión de parte de los efectos cuya adquisición se les atribuye. Estos efectos aparecieron en el negocio regentado por la Sra. Tatiana y todos fueron adquiridos aportando como dirección de recepción la del referido negocio, así un número de teléfono usado por el acusado Sr. Cornelio como teléfono de contacto del destinatario. Resulta así que ambos acusados estaban vinculados, al tiempo de los hechos por una relación de pareja.

Por su parte los acusados ofrecen una versión exculpatoria cuanto menos ingenua. Se atribuyen los bienes a terceros, de los que nada se ha podido comprobar y se niega el uso del número de teléfono referido, que sin embargo estaba en servicio en un terminal intervenido al acusado.

A partir de tales elementos resulta razonable atribuir la adquisición de los bienes a los acusados, que se hallaban en disposición de recibirlos. Es significativo que en este tipo de delitos el punto de conexión física con el autor del hecho se de precisamente en el momento de la recepción del bien vendido, único momento en el que el sujeto activo 'conecta' con la mercancía comprada por vía telemática. Así fue en el caso que nos ocupa en el que los acusados se estaban en disposición de recibir los efectos, como efectivamente llegaron a recibir en parte.

Por los motivos expuestos la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea incompleta o contradictoria por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.



TERCERO -. Invoca la recurrente la infracción de su derecho a la presunción de inocencia consagrado constitucionalmente.

Nuestra jurisprudencia entiende que el derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se pronuncia una sentencia condenatoria sin que se haya practicado en el acto del juicio prueba de cargo lícitamente obtenida bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que favorece a todo acusado.

Nuestra doctrina constitucional es constante al afirmar que la comprobación de la existencia de prueba de cargo obliga a: 1.ª Comprobar que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2.ª Comprobar que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3.ª Comprobar que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios.

Mínima prueba de cargo, nos decía el TC en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 Jul . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad.

En el fundamento de derecho que antecede se ha razonado la existencia de prueba de cargo contra el acusado y como esta se considera bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que favorece a todo sospechoso. Habiéndose practicado una actividad probatoria de cargo lícitamente obtenida, y siendo ésta bastante para considerar acreditada la tesis sostenida por la acusación, no se aprecia vulneración alguna del derecho invocado.



CUARTO -. Alega la recurrente que se ha infringido el artículo 21.6 del Código Penal en tanto que la atenuante de dilaciones indebidas, debió apreciarse como muy cualificada.

Se observa en primer lugar que la defensa de los acusados, al elevar sus conclusiones a definitivas, introdujo como calificación subsidiaria la referida atenuante, pero no solicitó su apreciación como muy cualificada. La pretensión aparece por tanto como una cuestión nueva en fase de recurso, lo que impide su estimación.

En cualquier caso, consta que la causa fue incoada en noviembre de 2013 y que se dictó auto de prosecución el 30 de octubre de 2013; también que se practicar diligencias complementarias acordadas por auto de 24 de abril de 2014, que se formuló escrito de acusación el 29 de abril de 2015 y se dictó auto de apertura de juicio oral el 8 de junio del mismo año. La causa no se remitió al JP hasta el 21 de abril de 2016, en parte por la dificultad de localización del ahora recurrente Sr. Cornelio que tuvo que ser localizado tras emitirse orden de busca y detención.

Ciertamente la causa ha sufrido ciertas dilaciones que son en parte difusas a lo largo del procedimiento.

Sin embargo, ninguna de las referidas paralizaciones se aproxima al término de prescripción ni permiten estimar la atenuante como muy cualificada, tal como ahora, extemporáneamente, se alega.



QUINTO -. Por cuanto se expone los motivos, y con él la totalidad del recuso, deben ser desestimados.

Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cornelio y Dª. Tatiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 6 de Móstoles, con fecha 3 de julio de 2017 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente D JACOBO VIGIL LEVI, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.