Sentencia Penal Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 65/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20090010872
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 65/2018
Asunto: 200476/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 71/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE MALAGA
Contra: Leonardo
Procurador: ELISA RODRIGUEZ MACIAS
Abogado: MIGUEL SEBASTIAN JULI PELEGRINA
Ac. Part.: Mariano , Martin , Melchor (REF. OS 29/0004683/08), Nicolas , Olegario , R. LEGAL
SPH, Pelayo , Raimundo , Leonardo , MAPFRE, DICO-SARDALLA MALAGA U.T.E. y Ruperto
Procurador:
Abogado: RAFAEL GUTIERREZ DEL ALAMO CERRATO, ADOLFO MARTOS GROSS, MIGUEL
SEBASTIAN JULI PELEGRINAy JUAN ANTONIO ROMERO BUSTAMANTE
SENTENCIA N.164
ILMAS. SRAS.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 27 de abril de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 71/15 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga seguidos
por delito contra los derechos de los trabajadores y delito de lesiones imprudentes contra Pelayo
y Raimundo , en situación de libertad provisional, representados por el Procurador don José Domingo
Corpas y defendidos por el Letrado don Rafael Gutiérrez del Alamo Cerrato, resultando el resto de los datos

identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por
reproducido en ésta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 12 de marzo de 2018 , dictó sentencia que , considerando probado que: Queda probado , Valorando Conjuntamente y en conciencia la prueba practicada ( ART. 741 Lecrim ) , y así se declara que : '1/EN el mes de marzo del año 2008 la empresa 'DICO-SARDALLA MALAGA UTE', con domicilio social en c/ Arroyo Hondo, 40, 5, , de la localidad de Vélez-Málaga ( Málaga ), se encontraba realizando unas obras de construcción de 182 viviendas VPO en las Parcelas R8-A y R8-B del SUP. T.R. Soliva Este, en Málaga, promovidas por el Instituto Municipal de la Vivienda, teniendo contratado con la categoría de peón al trabajador Olegario , , de 56 años de edad.

2/ Sobre las 9,45 horas del día 14 DE MARZO de 2008 , dicho trabajador se encontraba trabajando entre las plantas 2ª y 3ª de uno de los módulos edificatorios , cuando otro trabajador que estaba encofrando le pidió uno o varios tablones de madera ; y al ir a acercárselos , no se percató de la existencia del hueco del ascensor, que tenía tan sólo puesto un tablón de encofrado, pero carecía de barandilla, redes horizontales y cualquier otra medida de seguridad colectiva; momento por el cual cayó por dicho hueco, con la fortuna de quedar encajado en el mismo, sin llegar por tanto a caer la vacío, sufriendo lesiones consistentes en fractura cerrada de diafisis del húmero derecho, que precisó para curar, además de primera asistencia, tratamiento quirúrgico, con reducción abierta de la fractura y fijación interna, no evolucionando bien y teniendo que ser reintervenido, con aporte de injerto antólogo, tardando 540 días en curar, con impedimento para sus ocupaciones habituales por todos ellos, y de los cuales 7 fueron en estancia hospitalaria; y quedando como secuelas hombro doloroso y material de osteosíntesis ( 2 puntos ).

3/ Dicho siniestro fue consecuencia de no haber facilitado el empresario las medidas colectivas de prevención indicadas , y de no haber controlado la existencia de las mismas en el lugar por parte del Sr.

Raimundo ; encargado de facto de la prevención ,y que a pesar de su ausencia, mantuvo a los trabajadores realizando sus funciones en dicho lugar.

4/ Olegario ha renunciado expresamente a la indemnización por Responsabilidad Civil que pudiera corresponderle .

finalizó con fallo que reza: Que debo absolver y absuelvo a Leonardo de los hechos por los que se formulaba acusación Declarándose de Oficio las costas causadas a su instancia .

Que debo condenar y condeno a Pelayo y Raimundo como Autores Criminalmente Responsables de : A) delito de LESIONES IMPRUDENTES del artículo 152. 1º 1º del Código Penal y B) delito contra la seguridad de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal .

Ambos delitos en relación de concurso DE NORMAS A RESOLVER CONFORME AL ART. 8 . 3 CP ; Concurriendo circunstancias modificativas -ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS 21. 6 CP . - PROCEDE IMPONER A CADA ACUSADO LAS SIGUIENTES PENAS : 6 MESES de prisión ; con las accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad e INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE CARGO DE GERENTE PARA Pelayo , Y DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICO DEL CARGO DE JEFE DE OBRAS PARA Raimundo , EN AMBOS CASOS POR EL TIEMPO DE LA DURACION DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD IMPUESTAS ; Y PARA AMBOS PENA DE MULTA DE 6 EMESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS , RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO IMPAGO DEL ART 53 . COSTAS .

DEDUZCASE TESTIMONIO DE LA PRESENTE SENTENCIA Y DE LOS PARTICULARES QUE FUEREN NECESARIOS Y REMITANSE A LOS JUZGADOS DE INSTRUCCION DE MALAGA AL EFECTO DE PROCEDER CONTRA EL TESTIGO SR. D. Ruperto , POR LA COMISION DE UN PRESUNTO DELITO DE FALSO TESTIMONIO PRESTRADO EN CAUSA CRIMINAL .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Pelayo y Raimundo alegando en primer lugar falta de motivación de dicha resolución cuya nulidad se interesa y ,en segundo lugar, error en la valoración de la prueba y vulneración de precepto legal .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes: ' De lo actuado resulta probado y así se declara que , en el mes de marzo del año 2008 la empresa 'DICO-SARDALLA MALAGA UTE', con domicilio social en c/ Arroyo Hondo, 40, 5, , de la localidad de Vélez- Málaga ( Málaga ), se encontraba realizando unas obras de construcción de 182 viviendas VPO en las Parcelas R8-A y R8-B del SUP. T.R. Soliva Este, en Málaga, promovidas por el Instituto Municipal de la Vivienda, teniendo contratado con la categoría de peón al trabajador Olegario , , de 56 años de edad.

Sobre las 9,45 horas del día 14 de marzo de 2008 , el dicho trabajador se encontraba trabajando entre las plantas 2ª y 3ª de uno de los módulos edificatorios , cuando otro trabajador que estaba encofrando le pidió uno o varios tablones de madera , los tablones se encontraban junto a un hueco de ascensor pisando uno de los tablones de enconfrado que cedió, pues se estaban retirando los puntales, cayendo el trabajador y golpeándose contra el forjado,sufriendo lesiones consistentes en fractura cerrada de diafisis del húmero derecho, que precisó para curar, además de primera asistencia, tratamiento quirúrgico, con reducción abierta de la fractura y fijación interna, no evolucionando bien y teniendo que ser reintervenido, con aporte de injerto antólogo, tardando 540 días en curar, con impedimento para sus ocupaciones habituales por todos ellos, y de los cuales 7 fueron en estancia hospitalaria; y quedando como secuelas hombro doloroso y material de osteosíntesis ( 2 puntos ).

No ha quedado acreditado que la zona del citado hueco de ascensor no se hallase debidamente señalizada, vallada y protegida por redes horizontales para evitar accidentes y caídas a quienes pudieren encontrarse trabajando en la zona.

Olegario ha renunciado expresamente a la indemnización por responsabilidad civil que pudiera corresponderle.'

Fundamentos

PRIMERO - En primer lugar interesa la representación de los condenados la declaración de nulidad de la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 alegando que incurre en el mismo vicio de falta de motivación de la dictada con fecha 26 de julio de 2017 al cual fue declarada nula por esta misma Sala al resolver del recurso de apelación interpuesto contra ella por los hoy recurrentes ( sentencia nº 472 de fecha 24 de noviembre de 2007 dictada en el Rollo de Sala nº 205/2017 ).

En nuestra citada resolución señalábamos que ' ...la resolución combatida contiene una extensa argumentación en relación a la prueba practicada y por qué a la vista del resultado de las mismas se consideran probados los hechos que como tales se contiene en dicha resolución. Adoleciendo por el contrario de falta de motivación en cuanto a la calificación de jurídica de tales hechos de modo que nos encontramos ante una sentencia blindada , cerrada en si misma de modo que se impide conocer este Tribunal las razones por las que el Juez de lo Penal considera que los recurrentes son autores de un delito contra los derechos de los trabajadores y de una delito de lesiones imprudentes a pesar de la extensión de dicha resolución. .... .

procediendo a realizar a continuación una profusa y extensa exposición sobre el delito de lesiones culposas del art. 152.1-1ºy el delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el art. 316 del C.Penal en abstracto sin referencia alguna a los hechos objeto del presente proceso y sin concretar por qué a su juicio la infracción de las normas laborales que cita colma en este caso las exigencias del tipo penal. Pudiera parecer que dicha omisión iba a ser subsanada en el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia ...pero lo cierto es que más allá de esta conclusión el Juzgador no expresa por qué la infracción de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo que supone la omisión de las medidas de seguridad colectivas que describe en el apartado de hechos probados integran en este caso un delito del art. 316 del C.Penal , que circunstancias hacen que concurra el plus de antijuridad que convierte en ilícito penal lo que den principio seria una simple infracción de la normativa laboral, pues a lo largo del resto de dicho fundamento de derecho se limita a valorar la prueba practicada y exponer la razones por las que probados los hechos que como tales declara pero sin argumentar la calificación jurídica que hace de los mismos...Esta falta de motivación se extiende igualmente a las conclusiones que en cuanto a la autoría del delito se contiene en la resolución combatida... debiéndose destacar que dicha falta de motivación en aún más clamorosa en el caso de Pelayo dado que en el apartado de hechos probados de dicha sentencia no se hace mención alguna a esta persona. '. Estas fueron , en síntesis, las razones que llevaron a la Sala a declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal en la presente causa con fecha 26 de julio de 2017a fin de que subsanase los defectos señalados en relación a la motivación de la misma.

Es en cumplimiento de lo acordado por la Sala que se dicta la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 , objeto del presente recurso, volviendo a alegar los recurrentes como primer motivo de su recurso la falta de motivación que afirma incurre en los mismos vicios que la primera sentencia anulada por esta Sala.

Así las cosas si bien la fundamentación de la sentencia ahora recurrida, como resulta lógico, reproduce los de la sentencia anulada añade otros razonamientos a fin de subsanar el defecto apreciado por esta Sala. En concreto al final del fundamentos jurídico segundo el Juez de lo Penal añade un párrafo en el que recoge las normas sobre prevención de riesgos laborales que, a su juicio , se ha infringido a la vista de los hechos que declara probados y por qué tal infracción tiene entidad para integrar un delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el art. 316 del C.Penal , expresando por qué considera han de responder de dicho delito y del delito de lesiones imprudentes los hoy recurrentes . De este modo y teniendo en cuenta que , como señala la STS de 4-11-2004 , 'No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación pero sí a que el razonamiento que contiene constituya lógica y jurídicamente suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001 de 13 de enero y 13/2001 de 29 de enero )', no podemos sino concluir que la resolución objeto del presente recurso no adolece del vicio denunciado pues el Juez a quo si ha exteriorizado las razones que le llevaron a dictar el fallo recurrido , independientemente de la parte , e incluso esta Sala , puedan no compartir dichos razonamientos.

Por ello el primer motivo del recurso ha de ser desestimado , no habiendo lugar a declararla nulidad de la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 .



SEGUNDO.- En segundo lugar procede analizar la alegación de error en la valoración de la prueba invocado como tercer motivo del recurso por la defensa de Pelayo y Raimundo sostiene que la condena a los mismo se funda la errónea valoración que de la prueba practicada ha realizado el Juez a quo y le lleva a afirmar que la empresa para la que trabajaba el perjudicado no había facilitado las medidas de seguridad colectivas. En concreto , frente a lo declarado probado en la sentencia apelada se insiste por los recurrentes en que el hueco del ascensor se encontraba en una zona prohibida y debidamente protegida y que para acceder a ella el trabajador tuvo que sortear la barandilla existente.

Respecto a este motivo del recurso hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem ' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Dicho esto y descendiendo al objeto del presente recurso no encontramos con que el Juez de lo Penal funda su sentencia condenatoria en en el informe de la Inspección de Trabajo obrante en autos ' (folios 5-6 y 187-189 T.I.ACT) y debidamente ratificado en el acto de la Vista oral .' y en la declaración del trabajador lesionado ; lo que el lleva a afirmar que 'se omitieron las medidas de prevención Reglamentariamente exigidas' y que el hueco de ascensor carecía de barandillas , redes horizontales y cualquier otra medida de protección colectiva, como resulta del informe de la Inspección de Trabajo que dice goza de presunción iuris tantum de veracidad.

Así las cosas hemos de recordar que en concreto y respecto de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 4 de Junio de 2.002 nº 1.036/2002 rec. 330/2000 Pte. Aparicio Calvo-Rubio José, indica que ' los informes señalan varias infracciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales y tienen, sin duda, la importancia de sus conocimientos especializados y su cualificada competencia técnica pero no constituyen propiamente una verdadera prueba documental habilitante del cauce procesal establecido en el art. 849.2º'. Por su parte el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/90 de 26 de abril , establece respecto al valor probatorio de las Actas de Inspección que: ' el Acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura del proceso penal, dentro del cual y ya en fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez penal libremente aprecie con respecto a todos los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .'. En el mismo sentido la sentencia de la AP. de Soria 18-1-2016 , cuyos razonamientos hacemos nuestros señala que : 'Es trascendental indicar, que conforme a la jurisdicción laboral, las actas e informes de Inspección de Trabajo, a pesar de su objetividad indudable, no constituyen prueba plena, o como es determinado en derecho, prueba 'iure et de iure' de las realidades consignadas en los mismos. De hecho, dichos informes gozan, en sus conclusiones, de valor probatorio con presunción 'iuris tantum', cuando se trata de hechos comprados in situ por los referidos Inspectores, pero dicha consideración y valoración probatoria, no alcanza a aquellas valoraciones introducidas en dichos Informes a partir de elucubraciones, o testimonios de referencia, no comprobados in situ por los mismos. Y evidentemente, no abarcan, a las conclusiones jurídicas incorporadas en dichos Informes.

Puesto que, como dice constantemente la jurisdicción laboral, de entender que las conclusiones jurídicas de los Informes de Inspección de Trabajo, constituyeran prueba plena, haría de todo punto ociosa la labor jurisdiccional. O lo que es lo mismo, los Inspectores de Trabajo valoran hechos. Y corresponde a los órganos jurisdiccionales extraer de dichos datos las conclusiones jurídicas correspondientes.

Lógicamente si esta conclusión aparece determinada en la jurisdicción laboral, es perfectamente extensible a la jurisdicción penal, donde el informe de los Inspectores de Trabajo, es una prueba más, valorable al igual que el resto del material probatorio del proceso.' En nuestro caso en el informe de la Inspección de Trabajo, obrante a los folios 15 y 16 y ratificado en el plenario por su autor, Melchor , resulta que giró visita a la obra en la que se produjo el siniestro el día 16 de abril de 2008 , es decir, transcurrido más de una mes desde el siniestro en que resultó lesionado el trabajador Olegario que aconteció el día 14 de marzo de dicho año. Así mismo en dicho informe se recoge que dicha visita la realiza en compañía de Raimundo en funciones de jefe de obras, si bien en el plenario precisa que ignora si en el momento del accidente el citado acusado desempeñaba dichas funciones, que su afirmación se refiere al momento de la visita de inspección. Se recoge en el informe por el citado inspector que se mantiene entrevistas con el trabajador accidentado y con el testigo del accidente , Ruperto , concluyendo que la causa del accidente fue la ausencia de medidas colectivas de protección en la zona de trabajo , tales como redes horizontales o similares . Ahora bien dicho Inspector reconoce en el plenario que llega a esas conclusiones a la vista de las entrevistas por él mantenidas con el accidentado y otro trabajador pues dado el tiempo transcurrido la obra no se encontraba en el mismo estado que en el momento del accidente. De ello resulta que la citada acta de inspección no tiene el valor probatorio que le atribuye el Juez de lo Penal , quien afirma goza de presunción de veracidad iuris tantum en cuanto a las circunstancias que a su juicio determinaron la producción del siniestro en que resultó lesionado Olegario pues dichas circunstancias no fueron constatadas in situ por el Inspector de Trabajo sino que es una conclusión que el mismo extrae tras visitar la obra y entrevistarse con el perjudicado y con el otro trabajador que se encontraba junto en el momento en que resultó lesionado. Por y respecto de las manifestaciones que afirma le hicieron estas personas el citado inspector en un simple testigo de referencia , y su declaración por tanto no puede sin más constituirse como el pilar sobre el que se sustenta la condena de los recurrentes cuando existen testigos directos de los hechos pues como señala reiteradamente el Tribunal Supremo , entre otras en su sentencia de 21 de diciembre de 2012 , que ' Tal como se afirma en la STC. 209/2001 de 22.10 (LA LEY 8781/2001) y 155/2002 de 22.7 (LA LEY 6428/2002) , incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo (LA LEY 6409/1999)). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

En esta dirección las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr (LA LEY 1/1882) tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.'.

El otro pilar en que se funda la condena de los apelantes es la declaración de trabajador accidentado Olegario . Al respecto hemos de recordar que la declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 EDJ 2000/6161 y 313/2002 EDJ 2002/4716) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ), pero ello no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, sino que la misma ha de ponerse en relación con el resto de pruebas practicadas. Así nos llama la atención que no sea hasta su declaración en el acto del juicio oral , aun cuando con anterioridad había declarado en dos ocasiones, cuando describa detalladamente lo sucedido y haga expresa referencia a que el hueco del ascensor no estaba protegido por redes ni barandilla; por ello no podemos hacer nuestra la afirmación del Juzgador de instancia sobre la contundencia de su testimonio ni persistencia en la incriminación , pues estos detalles omitidos en sus anteriores declaraciones resultan esenciales . Por otra parte y en cuanto a la ausencia de móviles espurios a que alude el Juez a quo , señalar que como consecuencia del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo se propuso un recargo del 40% respecto de todas las prestaciones económicas derivadas del accidente , circunstancia que no se ha tenido en consideración por el Juzgador de instancia.

Frente a la declaración del lesionado se alza la de Ruperto , que se encontraba junto al mismo en el momento del accidente, quien en el plenario afirma que no recuerda haberse entrevistado por el Inspector de Trabajo pero que no tiene ninguna duda de que el hueco de ascensor se hallaba debidamente protegido , que había redes y barandillas perimetrales, que el perjudicado entró en el zona y para ello debió quitar la barandilla, lo que se puede hacer fácilmente. Estas manifestaciones no sólo coinciden con lo que han afirmado en todo momento los recurrentes sino que el testigo Mariano , técnico perteneciente a la empresa SPH, que elaboró el informe sobre el siniestro , manifiesta que recibe aviso inmediatamente se produjo el accidente , que tarda en llegar una hora o una hora y cuarto , que inspecciona el lugar y todo estaba correcto, las medidas de seguridad estaban instaladas como se reflejan en la fotografías aportadas , en ellas se ve como hay redes horizontales y barandillas , insistiendo que en el tiempo que tardó en llegar no es posible instalar dichas medidas de seguridad , algo en lo que coinciden los acusados y el testigo Leonardo . Por otra parte también ha declarado como testigo en el plenario Martin , encargado de obra según reconoce y consta en el libro de visitas que obra al folio 617 y siguientes, quien manifiesta que el trabajador lesionado estaba con él en la planta de arriba y la mandó por una escoba , que el lugar donde trabajaban los encofradores siempre estaba acotado para que no pasara nadie , que estaban instaladas todas la medidas de seguridad. A dichos testimonios que no se hace referencia alguna por el Juez a quo que no expresa el por qué se descartan las manifestaciones de dicho testigo y de Mariano .

Así las cosas la Sala no puede compartir la conclusión del Juez a quo en orden a considerar plenamente acreditada la comisión por los recurrentes de los delitos por lo que han sido condenados pues ,como establece el Tribunal Constitucional ,entre otras, en sus sentencias números 201/89 , 217/89 y 283/93 la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, en prueba obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, con absoluto respeto a la inmediación procesal, debiendo ser dicha actividad y convencimiento suficiente para erradicar cualquier duda razonable; lo que a lo que a la vista de lo expuesto no acontece en este caso pues frente a la declaración del perjudicado se alzan la de los restantes testigos que han declarado en el plenario y que afirman que las medidas colectivas de seguridad estaban instaladas, dando razón suficiente de su conocimiento de los hechos y sin que las dudas al respecto queden despejadas por el informe de la Inspección de Trabajo dado el tiempo transcurrido entre que se produce el siniestro y se gira visita a la obra por el inspector , quien en ese momento constata que se cumple la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

En consecuencia fundándose la condena a los recurrentes como autores del de un delito contra los derechos de los trabajadores de los art. 316 y 318 C.P . y un delito de lesiones culposas de art. 152.1.1º del mismo cuerpo legal en la afirmación de que el hueco del ascensor carecía de barandillas, redes horizontales y cualquier ora medida de protección colectiva y que ' Dicho siniestro fue consecuencia de no haber facilitado el empresario las medidas colectivas de prevención indicadas , y de no haber controlado la existencia de las mismas en el lugar', no pudiéndose considerar probada dicha circunstancia por las razones más arriba expuestas , lo procedente es la absolución de los recurrentes respecto de los delitos por los que fueron condenados en primera instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pelayo y Raimundo contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, revocando la misma y absolviendo a los recurrentes del delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con el delito de lesiones imprudentes por los que fueron condenados en primera instancia, declarando de oficio las costas procesales.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia. -