Sentencia Penal Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 432/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 164/2018
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 26 de junio del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº
432/2018, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores
Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Expediente de reforma nº 212/2017; siendo apelante , D.ª Fermina
, defendida por el Letrado D. CARLOS MARÍA BACAICOA HUALDE, y D. Isidoro , defendido por el Letrado
D. FERNANDO BARAINCA LAGOS; y apelado , el MINISTERIO FISCAL .
Sobre: delito contra la integridad moral.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de marzo del 2018, el Juzgado de Menores Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo imponer e impongo al expedientado Isidoro , como autor de un delito contra la integridad moral y un delito de amenazas leves, la medida de 8 meses de realización de tareas socioeducativas; y a la expedientada Fermina , como responsable en concepto de cómplice del delito contra la integridad moral, la medida de 3 meses de realización de tareas socioducativas; con imposición al expedientado de las costas relativas al delito de amenazas y a cada uno de los expedientados la mitad de las correspondientes al delito contra la integridad moral'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la defensa de D.ª Fermina interesando que: '...se proceda a la revocación de aquella y a declarar la absolución de mi patrocinada'.

La defensa de D. Isidoro interpuso recurso de apelación interesando que: '...se acuerde la revocación de la sentencia y se dicte otra en la que absuelva a mi representado del delito contra la integridad sexual'.



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia: ' El día 20 de Julio de 2017, los menores Fermina , nacida el día NUM000 de 2000, y Isidoro , nacido el día NUM001 de 1999, que se hallaban junto con Penélope , una niña menor de 14 años, mantuvieron un encuentro con la denunciante Rosario ., mayor de edad, con discapacidad reconocida del 65%, conocida de Isidoro , quedando para comer juntos disfrutando de la reunión sin incidencias.

Sobre las 16'00 horas de regreso a sus domicilios, la menor de 14 años, le introdujo a Adela . por el escolte y por dentro de los pantalones ramas de un árbol, bajándole los pantalones y las bragas, riéndose los dos menores expedientados de la denunciante, que mostraba su queja sin que los menores hicieran nada por impedirlo. Lejos de ello el menor Isidoro llegó a introducir algunos objetos, tipo ramas y frutos silvestres, por el escote de Rosario .

Como consecuencia de estos hechos Rosario . no tuvo lesiones físicas, si bien mostró cierto malestar psicológico, del que no consta tratamiento.

Días después, el 26 de Julio de 2017, el menor expedientado Isidoro , envió desde su teléfono al teléfono de Rosario . mensajes de audio en los que le profería toda clase de vejaciones llamándola gorda más que gorda..., pringada...., estás más sola que la una..., lorzillas..., llegando a amenazar a la denunciante con partirle la cabeza si denunciaba a Fermina por estos hechos'.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado a quo consideró que la conducta de los menores Isidoro y Fermina consistente, en reírse ambos de la denunciante mientras una menor de 14 años le introducía por el escote y por dentro de los pantalones ramas de un árbol, bajándole los pantalones y las bragas, así como en concreto Isidoro introducir algunos objetos, ramas y frutos silvestres por el escote a la denunciante, era constitutivo de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del C. Penal , Isidoro en calidad de autor y Fermina en calidad de cómplice.

Así mismo consideró que la conducta de Isidoro , días después de haber enviado unos mensajes de audio con expresiones ' gorda... pringada, etc.' , llegando a amenazar a la denunciante con partirle la cabeza si denunciaba a Fermina , era constitutiva de un delito de amenazas leves del artículo 171.7 del C. Penal .



SEGUNDO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación sólo el pronunciamiento condenatorio relativo al delito contra la integridad moral.

El recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Isidoro interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se le absuelva.

Se alega en el recurso que la sentencia de instancia incurre un error en la apreciación de la prueba, pues de los hechos probados no se deduce en ningún caso que realizase la conducta degradante que se le imputa.

Se afirma que el menor ha mantenido siempre que no ha sido autor de ningún delito, al margen de las amenazas, y frente a ello tenemos el testimonio de la denunciante que es impreciso sin llegar a fijar realmente los hechos, existiendo por tanto dos versiones, la de los dos menores condenados que afirman que no han realizado esas vejaciones, y frente a ello un testimonio impreciso de la denunciante que no resulta corroborado ni con ningún testigo ni por ningún dato periférico que pueda servir de base para dar algún tipo de credibilidad a su testimonio, cuando la autora de los hechos es otra menor Macarena ; afirmando que puede existir un ánimo espurio en la denunciante al exagerar quiénes y qué es lo que realmente pasó, y que fue provocado única y exclusivamente por una menor de 14 años; estimando asimismo que con la minusvalía mental que tiene reconocida es muy improbable que realizara las vejaciones de las que se la acusa o al menos lo hace dudoso, por lo que en virtud del principio dubio pro reo debería ser absuelto.

En el recurso de apelación formulado por la defensa de la menor Fermina se interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se le absuelva.

Se alega en el recurso un error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ya que falta persistencia en la incriminación que ha realizado la denunciante pues las declaraciones de la denunciante frente a la menor Fermina carecen de la persistencia y firmeza suficiente para hacer decaer el derecho a la presunción inocencia, pues en definitiva si bien en unos momentos dijo que llegó a participar, en otros dijo que simplemente se reía.

Asimismo considera que en todo caso se infringe la ley por indebida aplicación del artículo 29 del C.

Penal , al considerarle cómplice del delito, puesto que si se entendiese que la conducta de su representada, que se declara probada en los hechos, era haberse reído sin hacer nada por impedir las actuaciones que estaban llevando a cabo una menor de 14 años y Isidoro , tal actuación es insuficiente para atribuirle la cualidad de cómplice, ya que no se da en su conducta la gravedad y relevancia necesaria para que pueda considerársele cómplice de un delito contra la integridad moral, pues simplemente se limitó a reír y esa risa no es un acto sin el cual se hubiera dificultado la producción del delito, ya que aunque se hubiese anulado la presencia de la recurrente en los hechos se hubieran producido igualmente pues los estaban cometiendo otras dos personas, en los que ella no participó, por lo que estima que una risa no puede entenderse de gravedad suficiente para que pueda calificarse como una forma de participación delictiva; como tampoco el hecho de que no hiciera nada para frenar la producción de los hechos, pues el mero conocimiento de los mismos no supone automáticamente contribución alguna a la comisión, cuando las conductas de complicidad sustentadas en actuaciones pasivas u omisivas plantea dificultades, y en el presente caso la recurrente en modo alguno se encontraba en una posición de garante frente a la denunciante lo que impide calificar de complicidad su conducta.



TERCERO.- Del recurso de apelación del menor Isidoro .

El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia en lo que afecta la participación del menor Isidoro .

Frente a la afirmación realizada por la parte apelante, de ausencia de prueba de cargo suficiente para concluir en la conducta que declara probada la sentencia de instancia, no sólo disponemos de la declaración de la menor denunciante, ratificado en el acto del juicio, concretando cuál fue la conducta de Isidoro , de coger un palo y metérselo por el pantalón (cd 12,0 8,00) y también por el escote, conducta que describió perfectamente esta última como lo hacía a llevar tirantes por debajo del sustentador de arriba hacia abajo (cd 12,14,30-12,15,00), sino que además esta versión, en la que no se aprecia la presencia de un motivo espurio, viene además avalada en lo sustancial, la participación de Isidoro en una conducta de esa naturaleza, por la declaración de la menor Fermina .

En primer lugar la sala no aprecia ningún motivo espurio, por más que se invoque en el recurso, pues no existe ninguna prueba de que concurra algún motivo de tal naturaleza, cuando además la existencia del hecho atentatorio no ofrece duda.

En segundo lugar la intervención en el mismo del menor Isidoro viene ratificado en parte por la declaración de Fermina ( CD11,50 y ss.) que en el acto del juicio manifestó al ratificarse en su declaración prestada en la Fiscalía, pues dijo que 'la mantenía', y en donde indicó que observó como Isidoro cogió una rama y molestó a la denunciante (CD 11,51,50-11,52,29), por lo que en el presente caso, no nos encontramos en presencia de una situación ajena a la conducta que se ha considerado atentatoria contra la integridad moral, sino participativa de la misma, por lo que puede considerarse desvirtuado el derecho a la presunción inocencia del recurrente.



CUARTO.- Recurso de apelación de la menor Fermina .

No puede compartir la Sala el alegado error en la apreciación de la prueba ya que ninguna duda concurre en la persistencia en la incriminación que ha realizado la denunciante, pues las declaraciones de ésta frente a la menor Fermina han sido persistentes y firmes, es decir suficientes para hacer decaer el derecho a la presunción inocencia.

En el acto del juicio la denunciante concretó la intervención de Fermina , participó 'pasivamente, riéndose' (CD 12,06,-20), 'no intentó que parará' (CD 12,12,45-50), sin que en esta manifestación por tanto exista contradicción alguna relevante, pues en definitiva no son excluyentes en un concepto vulgar la participación, cuando ésta se ha fijado en todo momento, en 'reírse y en no intentar parar la acción' que otros realizaban contra ella.

Es por ello que no apreciando error alguno en la valoración de la prueba, debe mantenerse intacto el relato de hechos probados, debiendo quedar fijada la conducta de la menor Fermina , en 'reírse ' de la denunciante, cuando terceros le metían ramas o frutos silvestres por su ropa, y en no haber hecho ' nada por impedirlo'.

La siguiente cuestión a analizar es dicha acción merece un reproche penal.

La juez a quo consideró que en el presente caso la conducta de la menor Fermina era reprochable penalmente en concepto de cómplice, al considerar eficaz la intervención de Fermina en la comisión del ilícito penal, el atentado contará integridad moral, cuando menos derivada de su adhesión a la conducta desarrollada, indicando que si bien no puede entenderse imprescindible la actuación llevada por ella en orden a la realización del hecho, máxime interviniendo ya dos personas en la ejecución del delito, era incuestionable 'que aquella contribuyó a la acción mediante su propio actuar, riéndose de los actos realizados por los otros los intervinientes, que tenían por objeto la humillación de la víctima, cuya vejación y menosprecio se realizaban este modo', que es en lo que se sustenta la complicidad.

El recurso en este extremo debe ser estimado.

Es parecer de esta Sala en discrepancia con lo sustentado por juzgado a quo y el Ministerio Fiscal, que en el presente caso la conducta desarrollada por la menor Fermina no encaja dentro de la figura de complicidad a que se refiere el juzgado a quo.

Dos son las conductas desarrolladas por la menor que se le imputa. La primera una activa, 'reírse ', y la segunda pasiva, no intervenir para evitar la situación. Pues bien ninguna de estas dos conductas tiene encaje en el título de imputación la complicidad que se ha realizado sin perjuicio del reproche ético que pudiera corresponder a su conducta y su tratamiento educacional.

No debe olvidarse que nos encontramos en presencia de una menor que tiene una discapacidad psíquica leve, que evidentemente debe ser valorada a los efectos de entender la acción u omisión ejecutada.

Expuesto lo anterior la conducta activa en modo alguno encaja en lo que puede considerarse la complicidad pues la misma en modo alguno implica una cooperación a la ejecución del hecho que llevan a cabo terceros, pues es evidente que los hechos ya se encontraban consumados y su aportación es ajena a dicha ejecución en tanto en cuanto consistiendo en esta en actos positivos, la introducción de ramas u otros objetos, ella ha permanecido al margen de dicha acción.

En el presente caso la aportación realizada por Fermina en modo alguno supone un incremento cuantitativo en relación con el fin pretendido, pues nada aporta a la eficaz realización del delito que estaba llevando a cabo otros menores, ya que exigiéndose que quien actúe como cómplice sea consciente de la ilicitud del acto que se emprende, y a ellos añada una colaboración al hecho delictivo mediante un esfuerzo propio, que si bien no es necesario si que favorece a la ejecución, nada de ello queda acreditado en el presente caso.

Cierto es como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2005 que la presencia pasiva en la fase ejecutiva por favorecer la sensación de inseguridad de la víctima y vencer su resistencia, se ha llevado a calificar dicha conducta de cómplice, pero es evidente que en el presente caso sólo nos encontramos con la presencia de la menor Fermina , pero sin que conste que la misma lo fuera a tales efectos de vencer la resistencia de la denunciante, sino que se limitó a reírse de la situación, conducta esta que modo alguno puede por sí solo considerarse, en ausencia de otros elementos, como integrante, mediante la aportación de una colaboración al hecho si no necesaria, por lo menos eficaz.

Por lo que hace referencia a la conducta de ' no haber hecho nada' para evitar que continuase la situación, que nos situaría en la presencia de una complicidad por omisión, es evidente que si bien se ha admitido esa situación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2009 ), no lo es menos que ello debe partir de la exigencia al cómplice de una posición de garante, pues como recoge el artículo 11 del Código Penal los delitos que consisten en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor equivalga según el sentido del texto de la ley a su causación, indicándose que a tal efecto se equiparará la omisión a la acción cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, supuesto que no es el caso, o cuando el remitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, que tampoco concurre.

En el presente caso la denunciada Fermina , ninguna posición de garante desde un punto de vista legal o contractual tenía respecto de la víctima, y tampoco consta dado la naturaleza de los hechos objeto y las circunstancias personales concurrentes en la misma, que ella personalmente hubiera generado una situación de riesgo precedente, pues la misma fue generada por terceras personas.

Es por todo ello que no apreciando los requisitos necesarios para situarnos en presencia de una complicidad es por ello que debe estimarse el recurso y revocarse la resolución de instancia, de manera parcial, absolviendo del delito contra integridad moral a la menor Fermina .



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, y la mitad de las causadas en la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Isidoro .

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la menor Fermina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores N.º 1 de Pamplona/Iruña en el expediente de reforma n.º 212/2017, que revocamos parcialmente y dictamos la presente por la que manteniendo los pronunciamientos que aquella contiene respecto del menor Isidoro , dictamos la presente por la que se absuelve a la menor Fermina del delito contra la integridad moral de que era objeto de acusación.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia y la mitad de las causadas en la primera instancia respecto del delito contra la integridad moral del que era acusada dicha menor.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme , de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.