Sentencia Penal Nº 164/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 516/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00164/2020
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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SQN
Modelo: 213100
N.I.G.: 33004 41 2 2018 0003234
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000516 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000298 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Coral
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE MENENDEZ ALONSO
Abogado/a: D/Dª PABLO GARCIA MIGUELEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 164/2020
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
En Oviedo, a dieciséis de abril de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos
de Juicio Oral nº 298/2018 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés (Rollo de Sala nº 516/2019),
en los que aparece como apelante: Coral , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María
José Menéndez Alonso, bajo la dirección letrada de don Pablo García Miguélez y, como apelado: MINISTERIO
FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Veiga Martínez, procede dictar sentencia fundada en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 29-04-2019, cuya parte dispositiva literalmente dice 'FALLO: Que CONDENO a Coral como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248.2.a), 249 y 74 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 21 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que CONDENO a Coral como autora criminalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal, con la circunstancia agravante de abuso de confianza del artícul9o 22.6º del mismo cuerpo legal, a la pena de 1 año y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con imposición a la condenada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la antedicha recurrente, con fundamento en los motivos que en su correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para la deliberación y votación el día 6 de abril del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho que constan en la resolución dictada, que se tienen por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Avilés se interpone recurso de apelación por la representación de la condenada, Coral , que invocando 'una mala calificación del delito de estafa' solicita se revoque la sentencia y en su lugar se dice otra por la que se le absuelva del delito de estafa continuado del artículo 248.2.a) del Código Penal, por el que resultó condenada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.



SEGUNDO.- La única cuestión controvertida que se somete a debate en esta alzada viene determinada por la eventual calificación jurídica de los hechos que se declaran probados y que la apelante considera que no son constitutivos del delito de estafa del artículo 248.2.a) del Código Penal por el que resultó condenado.

Los anteriores hechos, según se declara probado, son los siguientes; la acusada 'aprovechando la relación que mantenía con su vecina Genoveva , nacida el NUM000 de 1.932, a la cual efectuaba labores de limpieza de su domicilio y la ayudaba a sacar dinero del cajero automático, motivo por el cual la acusada tenía en su poder la tarjeta bancaria de la denunciante nº NUM001 , así como su cartilla y el número PIN, realizó sin consentimiento de la Sra. Genoveva , desde el cajero automático sito en la calle Pelayo de Avilés, las siguientes extracciones de dinero en efectivo de la cuenta de la denunciante en la entidad bancaria LIBERBANK: El 12 de abril de 2.018, a las 23.50 horas, por importe de 600 euros; el 13 de abril de 2.018 realizó dos operaciones: una a las 15.37 horas por importe de 60 euros y otra a las 20.43 horas por importe de 40 euros; el 14 de abril de 2.018 a las 15.45 horas extrajo la cantidad de 200 euros; el 10 de mayo de 2.018 efectuó dos operaciones: una a las 22.17 horas por importe de 300 euros y otra a las 22.18 horas por importe de 500 euros; y el 11 de mayo de 2.018 a las 19.02 horas extrajo la cantidad de 500 euros, lo que supone un total de 2.200 euros.' Pues bien, el motivo no puede prosperar pues la conducta enjuiciada que se traduce en el uso abusivo de la tarjeta de crédito en los términos que se declaran probados, y que no han sido combatidos, es subsumible en el tipo del artículo 248.2.a) del Código Penal. Este precepto castiga, como reos de estafa, a quienes con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. La Jurisprudencia ha entendido que el uso de la tarjeta equivale a una manipulación informática. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 185/2006 sostuvo que el uso abusivo de una tarjeta que permite operar en un cajero automático podía ser subsumido en el artículo 248.2º del Código Penal, dado que tal uso abusivo por quien no es su titular constituye 'un artificio semejante' o una manipulación informática, ya que permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 concluyó que la identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248.2º del Código Penal, por el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva, dirigiéndose el engaño a la máquina (cajero) o, en definitiva, al sistema informático de la entidad bancaria en los términos descritos. La misma sentencia concluye que la estafa del artículo 248.2º del Código Penal, introducido con la reforma de la LO 15/2003, tuvo la función de cubrir un ámbito al que no le alcanzaba la definición de la estafa del artículo 248.1 º, protegiendo el patrimonio contra acciones que no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error porque los aparatos electrónicos se comportan según el programa que los gobierna y en principio 'sin error'.

El caso de autos, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, debe ser integrado en el artículo 248.2.a) del Código Penal, como modalidad de estafa informática, dada la definición de la conducta como un supuesto de 'manipulación informática' a la que hace referencia el tipo penal, y que no se describe en el caso del apartado c) del mismo artículo, que el apelante estima aplicable, alegando que tal apartado 'hace referencia a el uso de tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje', 'siendo en todo caso el adecuado a aplicar al supuesto.' El anterior argumento no puede ser acogido, pues si bien el caso enjuiciado puede guardar equivalencia con la modalidad introducida por la LO 5/2010, al considerar también en el apartado c) del art. 248.2, reos de estafa, a 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero', resulta que no menciona la 'manipulación informática' en la que cabe subsumir, de acuerdo con la Jurisprudencia examinada, el uso abusivo de la tarjeta por quien no es su titular, lo que supone que se trata de un tipo residual o subsidiario que castiga las referidas operaciones 'de cualquier clase' realizadas a través de los concretos medios de pago que menciona, frente a la ley especial del artículo 248.2.a) del Código Penal, que sanciona la concreta conducta de la 'manipulación informática'.

En definitiva, no puede entenderse en el presente caso indebidamente aplicado en la Sentencia recurrida el artículo 248.2.a) del Código Penal, ni arbitraria, irrazonable o ilógica la conclusión del Juzgador a quo, de tener a la acusada, ahora recurrente, por autora del delito previsto en dicho precepto, en base a su comisión de los hechos antes expuestos. Por todo lo que procederá, en suma, la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, y la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada, por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Habiendo sido condenada quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarla al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y Art. 240 de la L.E.Cr.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Coral contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº dos de Avilés, en el Procedimiento Juicio Oral nº 298/2018 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.