Sentencia Penal Nº 164/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 47/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00164/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85850

N.I.G.: 02003 43 2 2020 0003543

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000047 /2021

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Agapito

Procurador/a: D/Dª CARMEN BELEN TORRES SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA AMPARO PACHECO GABALDON

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Magistradas:

Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO.

Dª. MARÍA ÁNGELES PARDO SÁNCHEZ.

En Albacete a doce de mayo de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Albacete la causa seguida con el número 47/2021, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 865/2020 (SUM. 1/2021), del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por un delito de agresión sexual, un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones, contra Agapito,en prisión provisional por esta causa, con NIE nº NUM000, nacido en Gambia , el día NUM001/1993, hijo de Artemio y Virginia, representado por la procuradora Dª. Carmen Belén Torres Sánchez y asistido de la letrada Dª. María Amparo Pacheco Gabaldón, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Isabel Tercero Rubio y como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Ángeles Pardo Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente procedimiento se ha seguido causa contra Agapito en Procedimiento ordinario, sumario nº 1/21 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete , y tras su conclusión fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó rollo con el nº 47/2021 y se designó ponente a la magistrada Dª. María de los Ángeles Pardo Sánchez, y previos los trámites legales, se señaló vista oral, que se celebró los días 2 y 3 de mayo de 2022, conforme consta en acta audiovisual del juicio.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a elevar a definitivas las conclusiones provisionales, manteniendo la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 237, 242-1-2 y 3 del Cp, un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180-1-5º del CP y un delito leve de lesiones del artículo 147-2 del CP, de los que era autor Agapito , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , para el que interesaba las siguientes penas:

-Por el delito de robo con violencia en casa habitada, con uso de armas, la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de conformidad con el artículo 57 del CP, prohibición de aproximación a Amanda, a su domicilio y cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente en un radio de 500 metros por un periodo de 6 años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y durante el mismo periodo de tiempo.

-Por el delito de agresión sexual, la pena de 14 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; de conformidad con el artículo 57-1 del CP, prohibición de aproximación a Amanda, a su domicilio, y a cualquier lugar en que se encuentre o frecuente en un radio de 500 metros por un periodo de 15 años y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio y durante el mismo periodo de tiempo; y de conformidad con el artículo 192 del CP, la medida de libertad vigilada durante 6 años, con el contenido previsto en el artículo 106-1-j) del CP (consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual).

-Por el delito leve de lesiones, la pena de multa de 2 meses, con cuota diaria de 12 €, (sin responsabilidad personal subsidiaria por mor de lo dispuesto en el artículo 53-3 del CP).

Retirando la petición en cuanto a la responsabilidad civil al constar la renuncia expresa de la perjudicada.

TERCERO.-La defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido. Concedido trámite de informes a las partes y el derecho a la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para deliberación y fallo.

Hechos

ÚNICO.-Sobre las 5 horas del día 8 de septiembre de 2020, el procesado Agapito, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Gambia, en situación irregular en nuestro país, (quien también utiliza el nombre de Agapito, nacido en Camerún, sin antecedentes penales), detenido el 9 de septiembre y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de septiembre de 2020, caminaba por la DIRECCION000, y al llegar al número NUM005, lugar en el que reside Amanda, siendo su vivienda una chabola, se adentró en la zona de patio de la referida vivienda, hecho que fue advertido por la señora Amanda, de 67 años de edad, que al verlo intentó defenderse rociando la cara del procesado con un bote de insecticida, no pudiendo evitar que el mismo, que cayó al suelo tras ello, se levantara inmediatamente y la agarrara del cuello introduciéndola en el interior de la vivienda , lugar donde cogiendo un serrucho viejo se lo puso en el cuello, y le decía que le iba a matar y le pedía el dinero que tuviera, por lo que Amanda, a fin de evitar que le causara un daño mayor, le hizo entrega del dinero que tenía ahorrado, ascendente a la cantidad de 200 €.

Una vez consiguió que la señora Amanda le entregara todo el dinero que tenía, sin soltarla y manteniéndole puesto el serrucho en el cuello, la lanzó contra la cama, le bajó los pantalones y la ropa interior y la penetró vaginal y analmente hasta que llegó a eyacular fuera. A continuación, abandonando la vivienda, dándose a la fuga.

A consecuencia de estos hechos Amanda sufrió lesiones consistentes en dislaceración de unos 3 mm a nivel del introito y lesiones eritematosas mal definidas a nivel cervical y en región anterior del tórax, lesiones que no precisaron de tratamiento médico para su curación, la cual obtuvo transcurridos 5 días, que lo fueron de perjuicio básico.

Amanda acudió en la misma mañana del día 8 de septiembre al Servicio de Urgencias Ginecológicas del HOSPITAL000 de Albacete, y por la tarde se personó en Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía formulando denuncia.

Amanda ha renunciado expresamente a la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder.

Fundamentos

PRIMERO.-La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

En este caso, los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución han quedado acreditados por el conjunto de la prueba practicada conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

La Sala, valoradas las pruebas practicadas, llega a la convicción de certeza de los hechos que se han declarado probados, que son constitutivos de un delito de agresión sexual mediante violencia, consistente en penetración anal y vaginal, con empleo de instrumento peligroso, de los arts. 178 , 179 y 180.1, 5º del Código Penal , un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso de los art. 237, 242,1, 2 y 3 del Cp y un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Cp, cometido por Agapito, existiendo prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia de dicho acusado.

Dice el art. 178 del Código Penal , que : ' El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años. El art. 179 del Código Penal : 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años'.

Y el art. 180 del Código Penal dice: ' 1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

....

5. ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas' .

El art. 242 establece :'1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciera uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

Por último, el art. 147.2 del Cp castiga con pena de multa de uno a tres meses al que, por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, esto es, que no requiera para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico.

SEGUNDO.-En el presente caso, y en orden a la prueba de los delitos referidos, cuenta la Sala con una prueba directa, cual es la declaración de la víctima, Amanda.

Sobre la capacidad de destrucción de la presunción de inocencia con la exclusiva declaración de la víctima el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones, así entre otras muchas en sentencias de 11 de Octubre de 1995 , 22 de Abril de 1999 o 21 de Noviembre 2002 , que dice: 'Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala --admitida por el propio recurrente-- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo; y, c) persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones'.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021, Nº de Recurso: 10422/2020 , Nº de Resolución: 390/2021: 'Con la STS 30/2020, de 4 de febrero , hemos dicho que la víctima es testigo de su propia agresión sexual, siempre que concurran los parámetros diseñados por nuestra jurisprudencia para apreciar su credibilidad, conforme a lo declarado en nuestra STS 184/2019, de 2 de abril .

Estos parámetros son subjetivos, objetivos y temporales.

Subjetivamente, ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como pueden ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.

Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración, o lo que es lo mismo, de su consistencia, y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, es decir, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

Y temporalmente, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

Esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: son elementos para que pueda utilizarse esta prueba para la condena.

Ahora bien, cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica'.

TERCERO.-El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones»

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

En el presente caso, como se ha señalado, cuenta la Sala con la declaración de la víctima, doña Amanda, quien explicó lo sucedido de forma coherente, manteniendo en lo sustancial el mismo relato que realizó en sus anteriores declaraciones en fase sumarial, sin omitir acontecimientos que pudieran perjudicarle, lo que en lugar de restar, refuerza, a juicio de la Sala, la verosimilitud de su declaración, sin que se aprecien por la Sala en dicha declaración signos de fabulación o de falsa ideación, ni ningún móvil espurio por el que denunciara, sin ser ciertos, unos hechos tan graves cometidos por el acusado, al que no le unía ninguna relación, pues no lo conocía de nada antes de tales hechos.

Doña Amanda, de nacionalidad rumana, solo declaró asistida de intérprete en el plenario, y si bien la Sala pudo comprobar que comprendía perfectamente el castellano, también advirtió que tenía dificultad para expresarse en dicho idioma, motivo por el cual fue necesario que le asistiera un intérprete. Dificultad a la hora de expresarse que también fue advertida por la agente de Policía Nacional nº NUM002 Secretaria del atestado, quien aseguró que por la mañana acudió al Hospital pero no entendía bien a la señora, decía 'negro, flix, serrucho, bajo pantalones, noche llamar policía', después, por la tarde le tomó declaración en comisaría, pero no llamaron a un interprete para tomarle declaración porque entendía el español, aunque no tenía un relato claro. Pues bien, la perjudicada en el plenario relata que entre las 04:00h o las 05:00 h de la madrugada del día 8/09/2020, escuchó a su perra ladrar, que salió al patio que tiene en su casa para ver qué pasaba y allí lo vio, que llevaba un tronco de madera y le intentó golpear, que le roció con spray que llevaba y cayó al suelo. Llamó a la policía y le dicen que no iban a ir que fuera por la mañana a comisaría a denunciar. Que él se levantó y escuchó lo que le decía la Policía, que cuando colgó, no lo vio venir, que la agarró fuerte del cuello, le puso una sierra, durante todo el tiempo la sujetaba fuerte por el cuello. Del dolor cayó al suelo, la levantó y la llevó a la cama, con la sierra en el cuello y le dijo que si no se dejaba mataba la perra, que casi se queda sin aire, pensó que se iba a morir allí. Que él le decía donde está el dinero, que para que la dejara en paz le dio 200 euros que tenía, que sacó del banco para hacer la compra y para llevar a la perra al veterinario, que él estaba muy violento, como un animal. Con dificultad relató y escenificó como le ponía la sierra pequeña en el cuello y agarrándola fuerte del cuello, consiguió tumbarla boca abajo encima de la cama, que intentó penetrarla por detrás, que consiguió penetrarla un poco pero consiguió hacer un poco de fuerza y liberarse, que el semen cayó encima del culo, las piernas, también en una manta. Que solo le dijo que si no se quedaba quieta la iba a matar, mientras la violaba, que le pedía por favor que no le hiciera daño, que no la matase, que en un momento a él se le pasó la locura, cogió el dinero y se marchó. Después fue a la Policía y de allí la llevaron al Hospital, le tomaron muestras y puso la declaración y cuando volvió a su casa se presentó el acusado a pedirle perdón, le dijo que iba devolverle el dinero, que tenía mucho miedo, no sabía cómo llamar a la policía, le dijo si podía ayudarle a llenar las garrafas de agua para poder llamar a la policía y cuando se marchó, con las garrafas vacías para llenarlas, llamó a la policía, no pudiendo precisar si fue esa misma tarde o al día siguiente cuando fue a pedirle perdón.

En la denuncia presentada en comisaria el mismo día 8/09/2020 a las 17:54 h, ratificada en el acto del juicio oral, la testigo relató cómo roció con un bote de insecticida al individuo que había entrado en su casa , que el hombre cayó al suelo pero al momento se levantó y la agarró por el cuello para estrangularla al tiempo que le decía ' te mato, dame dinero dame todo el dinero que tengas' que para evitar que le siguiera haciendo daño fue a buscar el dinero que tenía ahorrado y se lo entregó pero no sirvió de nada porque la volvió a amenazar con un serrucho viejo que le puso en el cuello, que como no pudo darle más dinero se enfadó y le dijo ' ahora no grites que te voy a follar', la lanzó contra una cama y por la espalda le bajo los pantalones, también la ropa interior, que la penetró vaginalmente en varias ocasiones y después vía anal hasta que eyaculó encima de los glúteos de ella, que la agresión duro unos cuarenta minutos y después se dio a la fuga, que se vistió y acudió al servicio de urgencias.

El 10/09/2020 Amanda declaró en el juzgado de Instrucción, ratificando la denuncia interpuesta y aseguró que vive sola, que vive allí desde los 14 años, que la casa tiene cerradura, que no se cierra con llave, que estaba con un cerrojo, que esta persona entró por detrás, que no está cerrado, que cuando escuchó ruido llamo al 112, que la declarante echó un spray de las moscas, que el hombre se escondió en la hierba que al escuchar que la policía no iba, entró la declarante en la casa y después el hombre llegó por segunda vez, que la cogió de la garganta, que le puso una sierra por detrás, que le dijo que si gritaba la mataba, que le preguntó que donde tenía el dinero, que le dijo que no tenía dinero. Que la amenazó con matarla y amenazó con matarle la perra y después a la declarante, que al final le dio el dinero, que le dio 220 euros, que otra vez le amenazó con matarle al perro y a ella que la puso contra la cama , que le bajo los pantalones con mucha fuerza y no podía hacer nada, que la penetró sexualmente. Que ayer la declarante estuvo hablando con la policía y llegó otra vez este hombre, que quería disculparse, que le pedía perdón, que le dijo que le iba a llevar agua, que se llevó un carro con botellas vacías y fue a buscar agua a un grifo en la carretera de la Pulgosa, que le dijo que fuera a buscar agua, que llegó la policía y le dijo quien era y se fueron a buscarlo.

La Sala pudo apreciar el estado de doña Amanda al prestar declaración en el acto del juicio oral: nerviosa, acompañaba su relato con una continua gesticulación con las manos, y un tono de voz en muchos momentos elevado, reveladores de un estado de nerviosismo, que en absoluto impresiona ni de falta de aptitud para declarar, ni de falta de credibilidad de su relato, sino reflejo de las características de la propia personalidad de doña Amanda y de la normal incomodidad de tener que relatar, con 69 años, ante extraños hechos tan íntimos. No se aprecia por la Sala una versión aprendida, lineal y repetida que podría ser sugerente de una estudiada elaboración de una mendaz imputación o de una irreal ideación: aprecia la Sala cómo doña Amanda a algunas de las preguntas que se le formulan no quería contestar, manifestando que le daba vergüenza, incluso no quería reconocer que la penetró analmente, tratando de explicarlo poniéndose en la posición en la que la colocó el acusado, apoyada sobre la cama boca abajo para penetrarla, revelando seguridad y certeza de sus respuestas; a otras preguntas responde no recordar o no saber aquello por lo que se le pregunta, favorezca o perjudique su versión de los hechos, pues ya no sabía si el acusado regresó a su casa esa misma tarde o al día siguiente, y aporta espontáneamente detalles accesorios que antes no había manifestado, como que accedió a que le llenara las botellas de agua para poder llamar a la policía. Que el relato de doña Amanda en el acto del juicio sea sustancialmente coincidente con lo relatado en sus anteriores declaraciones, pero no una copia exacta, una repetición mecánica o un calco uno de otro, refuerza la credibilidad del mismo; como refuerza dicha credibilidad que responda de forma clara y firme a aquello que recuerda, y si algo no pasó o no lo recuerda lo manifiesta también con claridad, lo que excluye a juicio de la Sala respuestas inciertas o un relato inventado. La Sala pudo apreciar la angustia al contestar a algunas de las preguntas en relación a cómo se produjo la penetración con un sincero esfuerzo por explicarse, rememorar los hechos y transmitir lo acontecido. Como se ha señalado, la Sala no aprecia en la declaración de la víctima móviles de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, no se ha revelado ni puesto de manifiesto con las pruebas practicadas ninguna razón por la que doña Amanda denunciara al acusado por hechos tan graves de no ser ciertos. Incluso ha renunciado a la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder, manifestando ' no quiero dinero, solo que cumpla con la pena y cuando salga sea expulsado a su país' . Además no lleva a cabo un relato que pudiera impresionar de poco creíble o dudoso por su simpleza y falta de detalle, ni lleva a cabo un relato que pudiera impresionar de fabulado o ideado por un ánimo de resentimiento por haber mantenido relaciones consentidas y no haberle pagado el acusado, como parece apuntar la defensa; su relato no está adornado de sucesos que difícilmente, en la común experiencia, hubieran podido ocurrir; pues relata los hechos nucleares de forma clara y coherente, aportando detalles que refuerzan la credibilidad del relato, sustancialmente coincidente en lo esencial con sus anteriores manifestaciones a lo largo del proceso.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de junio de 2021, Nº de Recurso: 173/2019 , Nº de Resolución: 352/2021: 'como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de septiembre de 2016 ( STS 4175/2016 - TS:2016:4175), Sentencia: 719/2016 Recurso: 10063/2016 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, 'en SSTS. 573/2010 de 2.10 , 615/2016 de 8.7 , hemos recordado que con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( TC 221/88 y 174/85 ). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ). Los denominados contraindicios no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 y 220/1998 ). La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

En conclusión la incoherencia contradicción o inverosimilitud de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto' ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 )'.

En este caso, frente a la creíble declaración de doña Amanda, como ya se ha razonado, corroborada por otras pruebas periféricas, como se va a razonar en la presente resolución, la Sala, no da credibilidad a la declaración del acusado Agapito, por las razones que se van a desgranar a lo largo de la presente resolución.

El acusado declara en el acto del juicio oral que lo único que reconoce es que fue y se llevó dinero y al día siguiente volvió al mismo sitio a devolverle el dinero, que esa fue la primera vez que fue a la casa, pero está cerca de donde él vivía, que se dio cuenta que hizo una cosa mal y por eso fue a pedirle disculpas, que solo recordaba de encontrarse 20 euros y por eso fue a pedirle disculpas. Mantiene que lo único que hizo fue que la agarró por la ropa y le pidió dinero, se lo dio y se marchó, asegurando que no llegó a entrar a la casa de la señora, que fue al lado de la casa, fuera, si bien acto seguido admite que no recordaba todo lo que pasó esa noche, solo haberle quitado dinero. Asegura que al día siguiente volvió a la casa a pedirle perdón, pues cuando se despertó vio que había hecho algo malo, que fue a casa de la señora y fue ella quien le explicó que le robo el dinero, que le pidió discípulas y se ofreció a llevarle las garrafas de agua y cuando volvía de llevarlas le detuvo la Policía. Es relevador que el acusado, que en el plenario y en instrucción estuvo asistido de intérprete de inglés, asegure en sala que no habla nada español y pretende hacer creer que fue la señora, de nacionalidad rumana, que si bien entiende el castellano lo habla con dificultad, fue quien le explicó lo sucedido. La realidad es que admite que al día siguiente fue a la casa de la mujer a pedirle perdón, por tanto antes de haber hablado con la señora, lo que evidencia que sabía que esa noche había estado en esa casa, y que en ella vivía la señora Amanda.

La denunciante ha mantenido el mismo relato en sus aspectos nucleares, la falta de recuerdo de aspectos accesorios de lo acontecido, o la introducción de detalles que no había manifestado en sus anteriores declaraciones, no solo no priva de verosimilitud al relato, sino que refuerzan la convicción de la Sala en cuanto a haber ocurrido la agresión tal como en todo momento ha sostenido la víctima.

Ya ha expresado la Sala las razones por la que da credibilidad a la declaración de doña Amanda, corroborada en parte por el acusado que reconoce que esa noche estuvo en su casa y si bien alega en su defensa que solo la cogió por la ropa y le dio dinero, no supo dar una explicación del motivo por el cual se encontraron en el interior de la casa, en una manta sobre la cama, restos biológicos suyos, así como en las bragas que llevaba la señora y su ADN en los hisopos anales cuya muestra se obtuvo en la exploración ginecológica de la señora en el Hospital.

La declaración de doña Amanda cuenta como corroboración periférica con la prueba consistente en informe de exploración que llevó a cabo la médico forense en el HOSPITAL000 de Albacete, doctora Mariana, ratificado también por la doctora Marisa, habiendo afirmado las forenses que las lesiones que presentaba, consistentes en dislaceración de unos 3 mm a nivel del introito y lesiones eritematosas mal definidas a nivel cervical y en región anterior del tórax, eran compatibles con un abordaje sexual no consentido, que al tratarse de hechos muy cercanos las lesiones se estaban formando en ese momento, pero eran compatibles con estigmas digítales en la zona cervical. Siendo la doctora Mariana quién se encargó de recoger las bragas de la señora que presentaban restos de semen humano y enviarlas, junto con las muestras de los hisopos introito, vaginal, anal y de cérvix, al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid.

Ha quedado así acreditado con la prueba pericial médico forense que el relato de doña Amanda no fue una ideación, un delirio o alucinación, no presentando ninguna alteración de la sensopercepción ni alteraciones del contenido del pensamiento de tipo delirante, ni ninguna alteración psicopatología de tipo psicótico.

Alega la defensa, en vía de informe, que se trataron de relaciones sexuales consentidas y las lesiones que presentaba así lo demuestran, por su levedad, si bien, tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, Nº de Recurso: 10415/2019 , Nº de Resolución: 30/2020: ' En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio , entre otras').

En todo caso cuenta la Sala como corroboración de la verosimilitud de la declaración de la víctima, con la prueba consistente en los informes emitidos por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ratificados por sus autoras en el acto del juicio oral.

Consta en la causa que el acusado se negó a la toma voluntaria de muestras biológicas para la obtención del perfil genético de ADN y que por auto de 21/09/2020 se autorizó por la instructora la obtención de muestras biológicas, que fueron tomadas por el agente de Policía Nacional nº NUM003 en el centro penitenciario y remitidas como muestra indubitada de Agapito nº referencia 20-L1-06531.

En el acto del juicio oral los agentes de Policía Nacional con carne profesional nº NUM003 y NUM004 ratificaron el acta de inspección técnico policial realizada en la vivienda sita en la carretera de DIRECCION000 nº NUM005 de Albacete, describiendo que se trataba de una chabola fabricada por la denunciante con materiales de desecho de obras, que está compuesta por un solo habitáculo, donde existe un sofá, una cama, algún pequeño mueble y diversos enseres domésticos. Sobre la cama se observa que la manta de lana de color marrón a rayas rojas tiene una mancha de color blanquecino, fotografiando el vestigio biológico, recortando el trozo de manta y remitiéndolo a los laboratorios de Biología ADN para extracción de perfil genético y cotejo con base de datos policiales.

En el informe médico forense realizado el día 9/09/2020, figura que tras el examen de la víctima en el HOSPITAL000 de Albacete se tomaron muestras conforme al protocolo de valoración forense, para su análisis biológico y toxicológico en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid : 2 hisopos de introito vaginal, 2 hisopos de vagina con especulo, 2 hisopos cérvix, 2 hisopos de lavado vaginal, 2 hisopos anales y la ropa interior de la informada.

En el informe con nº de referencia 20-A1-02475 emitido por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 27 de enero de 2021, ratificado en el plenario, en el que las técnicos autoras del mismo Facultativo nº NUM007 e Inspectora nº NUM006 hacen constar y relacionan la recepción de las muestras remitidas consistentes en kit de toma de muestras indubitada nombre de Amanda y vestigio dubitado ( recorte de manta con manchas blanquecina), y que en relación a estos hechos tuvo entrada en Laboratorio de Indubitadas la muestra indubitada de Agapito, que fue estudiada en dicho laboratorio e introducida para su cotejo en la Base de Datos Policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN . Informan las peritos que en los análisis realizados se detecta perfil genético de varón coincidente con el perfil genético de Agapito con un coeficiente de verosimilitud de aproximadamente cuatro sextillones.

Y consta el posterior informe de continuación del informe 20-A-02475 de fecha 14 de septiembre de 2021 de identificación genética de los restos del perfil genético hallados en las bragas informando las peritos que tras los análisis realizados, que se describen en el informe, coincide con el perfil genético de Agapito .

En el Dictamen M-20-07632 ratificado en el plenario por Jefa del Servicio de Biología C.I. nº NUM008, y las facultativas del servicio nº NUM009 y NUM010 , de fecha 3 de diciembre de 2020, que se encargaron de analizar los hisopos y la braga , con fecha de recepción el 10/09/2020, se concluye que se encontraron restos de semen humano en la braga ( zona entrepierna y zona trasera) , no detectando restos de semen humano en los hisopos de introito vaginal, de vagina , de cérvix, de lavado vaginal y anales .

En el informe realizado el 26 de julio de 2021, ratificado en el plenario por la Jefa del Servicio de Biología C.I. nº NUM008, y las facultativas del servicio nº NUM011 y NUM012, esta última en sustitución de la facultativo nº NUM013, si bien realizaron una aclaración en el plenario en cuanto al error advertido en las conclusiones, pues cuando en la conclusión 8 se remite a la conclusión 5 debe hacerse a la conclusión 6. En dicho informe se concluye que se detectan ADN de varón en una proporción que permite el análisis de marcadores STR autosómicos en las cuatro muestras de la braga; obteniéndose un perfil genético de varón coincide con el perfil genético obtenido con la muestra indubitada tomada a Agapito analizada por el laboratorio de Biología- ADN de la Comisaría General de la Policía Científica de la Dirección General de la Policía y registrada en la base de datos policial de ADN mediante la aplicación CODIS, con un coeficiente de verosimilitud obtenido de 507.522.754.171.306.000.000.000.000.000.000.000.000.000, valor que indica el número de veces que es más probable que el resultado genético obtenido proceda de Agapito que de otra persona elegida al azar entre la población española y no relacionada genéticamente con él.

Igualmente se indica que a partir de los hisopos anales y de la primera fracción de las litis de las otras tres muestras de la braga, se detecta en el análisis de marcadores STR un perfil genético mezcla procedente de al menos dos personas, perfil genético atribuible a Amanda y al perfil genético de Agapito, con un índice de verosimilitud de 1.383.439.566.407.650.000.000.000.000.000.000.000., que indica el número de veces que es más probable que el resultado genético obtenido proceda de restos biológicos de Amanda y de Agapito frente a que proceda de retos celulares de Amanda y de un individuo tomado al azar no relacionado genéticamente con los anteriores y por último que a partir de los hisopos de vulva-introito y vaginales se detecta, en el análisis de marcadores SRT del cromosoma Y, un mismo haplotipo que coincide con el de Agapito.

El resultado de los análisis realizados corroboran la declaración de doña Amanda , que el acusado la penetró vaginal y analmente y que eyaculó sobre sus nalgas, cuando la puso boca abajo en la cama, tal como lo evidencian los resultados de los análisis llevados a cabo por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

CUARTO.-Los hechos que se han declarado probados y se han analizados en los anteriores fundamentos de derecho son constitutivos de un delito de agresión sexual mediante violencia, consistente en penetración vía anal y vaginal, con empleo de instrumento peligroso, de los arts. 178 , 179 y 180.1.5º del Código Penal.

Respecto del delito de agresión sexual por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021, Nº de Recurso: 10411/2021 , Nº de Resolución: 935/2021:

'Ciertamente, el delito de agresión sexual exige que el ataque a la libertad sexual de la víctima se produzca con el empleo de violencia o intimidación ( artículo 178 del Código Penal ), sancionándose con particular gravedad cuando la agresión sexual consiste en acceso carnal por vía vaginal o de cualquiera de los otros modos a los que se refiere el artículo 179 de ese mismo texto legal . Es claro, por tanto, que asiste la razón al recurrente cuando señala que la conducta así sancionada requiere que el acceso sexual venga causalmente precedido por el empleo de violencia o intimidación, siendo dichos medios los que determinan la imposición a la víctima de la conducta sexual no libremente consentida. Sin embargo, no es menos evidente que esa indispensable relación causal, instrumental, entre la intimidación (o la violencia) y la realización de los actos sexuales de ese modo impuestos, no exige, --frente a lo que parece colegirse de los razonamientos del recurrente--, ni la existencia de una amenaza expresa inmediatamente anterior ni la verbalización explícita, también sin solución de continuidad con el acto sexual impuesto, del mal con el que se conmina a la víctima. La relación de causalidad que resulta aquí exigible entre el medio empleado (la intimidación o la violencia) y el acto sexual impuesto, demanda que la aquiescencia de la víctima, su no oposición a la realización del acto del que se le hace objeto, derive, traiga causa, de aquella conducta intimidante o violenta que anula toda posibilidad razonable de prestar o no prestar libremente el consentimiento. El acto sexual deviene así consecuencia de una imposición, ya sea físicamente violenta o intimidatoria, que niega precisamente aquel bien jurídico de máxima significación que el tipo penal protege aquí (la libertad sexual).

Por eso, este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice de forma inmediatamente anterior a la imposición del acto sexual, cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que el aparente consentimiento (la aquiescencia) se obtenga aprovechando la situación de temor creada en la víctima por el autor (o, incluso, aprovechada por éste), de tal modo que la misma no se halla en razonables condiciones para prestar, al margen de esta presión psíquica, su libre consentimiento ni, más precisamente, para rechazar de forma libre el acceso sexual pretendido. Se inserta en este contexto la denominada 'intimidación ambiental', que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual.

En este mismo sentido, entre muchas otras nuestra sentencia número 462/2019, de 14 de octubre , observa que: "En lo que hace referencia a las relaciones sexuales entre adultos, nuestro Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales (art. 178 a 180 ) y los delitos de abusos sexuales (art. 181 y 182). Ambas figuras consisten en imponer a otro determinadas actividades sexuales sin su consentimiento, estableciéndose como diferencia entre ellas que la agresión sexual acontece cuando la actividad sexual conculca el libre rechazo de la víctima, a quien se le hace pasar por la relación empleando violencia o intimidación para ello, mientras que el abuso comporta abordar una actividad sexual sin obtener previamente el libre y válido consentimiento de quien se ve afectado por ella...

...Y si ya hemos indicado que la agresión sexual acontece cuando se imponen actos de contenido sexual empleando violencia o intimidación para ello, es pacífica la jurisprudencia de esta Sala en señalar que por violencia debemos entender el empleo de la fuerza física, concebida como equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, lo que implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 1145/1998, de 7 de octubre ; 1546/2002, de 23 de septiembre o 373/2008, de 24 de junio , entre muchas otras). A diferencia de la intimidación que -como indica el recurso- es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9 de febrero y 1164/2004 de 15 de octubre ).

Es este elemento coactivo en la materialización de los actos de contenido sexual el que diferencia la agresión sexual intimidatoria del abuso sexual con prevalimiento, en el que existe un verdadero consentimiento, si bien está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (una relación de superioridad determinada por las causas legales)...

...En numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un fin concreto y específico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente comprensible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manifiesto e incontestable. En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta. El contexto, y la forma en que se encadena con la actuación humana, son elementos que -considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan- pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su significado o sentido. Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión. Si en una hora profunda de la noche y en un parque solitario, cinco desconocidos se acercan a un hombre, mujer o niño que esté en palmaria situación física de inferioridad y, tras rodearle, uno de ellos pide que le entregue las joyas, el reloj o el dinero que pueda llevar, cualquier persona entiende que no se reclama un préstamo, sino que nos enfrentamos a una exigencia de entrega con la conminación de evitar males mayores. Y quien realiza la acción es consciente de que el traspaso responde a esos parámetros y que, en clara relación causa-efecto, es fruto del temor que indiscutiblemente ha impulsado. La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, Nº de Recurso: 10415/2019 , Nº de Resolución: 30/2020 razona:

'La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo , debe ponerse de manifiesto en que ' el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación '.

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

De lo todo ello se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio , entre otras).

Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio , con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.

En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre , así como las SSTS de 4 de septiembre de 2000 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003 , entre otras muchas.

En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.

Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, una veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación'.

...

Como hemos visto antes, en el artículo 180.1.5º del Código Penal , y en atención al desvalor de la acción, el legislador agrava la punición prevista para toda agresión sexual, 'Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas '.

La jurisprudencia ha interpretado restrictivamente la aplicación de este subtipo agravado, requiriendo que el arma o medio peligroso no sólo se exhiban, sino que se utilicen en la agresión ( SSTS 15/2006, 13 de enero ; 453/2017, 21 de junio ). Al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos contemplados en esta norma penal, lo que haría que la excepción propia de los delitos cualificados se convirtiera en regla general, y con la finalidad de evitar esa consecuencia injustificada, hemos acudido a la vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento de violencia o intimidación, esto es, el uso del arma o medio peligroso, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para convertir el abuso sexual en agresión de la misma naturaleza, y otra para impulsar la concurrencia de la agravación que analizamos (SSTS 15/06, de 13 de enero; 673/07, de 19 de julio o 396/08, de 1 de julio ). Solo cuando la utilización del arma desborde el contenido antijurídico de quebrantar la libertad sexual de una persona, sirviéndose para ello del sometimiento que impulsa el miedo inminente a la agresión que con el arma se impulsa, puede entenderse concurrente el desvalor de la acción que justifica la agravación específica que contemplamos'.

En el presente caso, la utilización de un serrucho por el acusado no quedó limitada a infligir un temor que determinara a la víctima a someterse a unas relaciones sexuales contrarias a su voluntad, sino que sobrepasó el ámbito esencial de la agresión sexual, hasta llegar a afectar al bien jurídico que el tipo agravado contempla, esto es, la vida y la integridad física de la víctima de la agresión sexual, pues se usó contra la víctima, al punto de tomar contacto con el cuello de la misma, por lo que debe aplicarse esa circunstancia 5ª.

QUINTO.-Respecto al delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas del art. 242.1, 2 y 3 del Cp por el que se formula acusación, la perjudicada ha mantenido en todo momento que el acusado, tras cogerla con fuerza del cuello y ponerle un serrucho, que obra en la causa como pieza de convicción, le exigió que le diera el dinero que tenía, que mientras la tenía agarrada por el cuello la llevó a una chaqueta donde tenía guardado el dinero y se lo dio, que eran 200 euros que tenía para comprar y para llevar a su perra al veterinario y si bien es cierto que dudo en sala si lo del dinero fue antes o después de violarla, la realidad es que dado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y el nerviosismo advertido cuando declaró en sala, no es un dato relevante, cuando el propio acusado reconoció que estuvo en casa de la señora esa noche y tras agarrarla de la ropa le pidió dinero y se lo dio . El hecho de que el acusado niegue haberle agarrado del cuello o haberle puesto un serrucho en el cuello para conseguir su propósito en nada desvirtúa la prueba practicada, pues si bien afirma no recordar lo que sucedió esa noche, admite que al día siguiente fue a casa de la señora a pedirle perdón. Por tanto la declaración de la perjudicada reúne los parámetros diseñados por nuestra jurisprudencia para apreciar su credibilidad y considerarla suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, al resultar corroborada por el informe médico forense donde consta que la Sra. Amanda presentaba lesiones en la zona cervical, aclarando la forense que al tratarse de lesiones recientes se estaban formando, pero en todo caso eran compatibles con estigmas digitales.

Es cierto que en el serrucho entregado por la denunciante a los agentes no se hallaron huellas del acusado pero tal circunstancia fue aclarada en el plenario por el agente de Policía Nacional nº NUM004 que aseguró que se trataba de un serrucho pequeño, viejo y oxidado y por el tipo de superficie, al ser el mango de madera, no se trata de un material propicio para la toma de huellas y si además es viejo y tiene polvo no es posible revelar ninguna huella.

Respecto a la aplicación del art. 241.2 del Cp el auto del Tribunal Supremo n.º 1465/2006 de 21 de junio , recuerda la doctrina legal al respecto:

' En lo referente al concepto de casa habitada, como hemos tenido oportunidad de decir en múltiples sentencias, cuya cita pormenorizada resulta innecesaria (por todas vide STS 28-6-2001 ) el Código Penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como «todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar». Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias.

El fundamento de la agravación radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que puedan ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/1998, de 6 de mayo , al recordar que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.

No se olvide que la propia Ley procesal reputa domicilio a cualquier parte del lugar cerrado, o edificio, destinado principalmente a la habitación . Tal es la habitación de la Pensión, por modesta y sencilla que sea la morada ( Sentencias de 13 de diciembre y 26 de junio de 1993 , 5 de octubre , 10 y 3 de julio , 14 de enero de 1992 ).

Otra interpretación conduciría igualmente al absurdo de desproteger penalmente a las personas que, por las razones que fueren, tuvieran su cobijo individual o familiar en lugares, más o menos transitorios, pobres, pequeños, insuficientes o unidos y asociados a otras dependencias del edificio o del piso que se trate'.

En el presente caso no cabe duda alguna a la Sala que el lugar donde tuvieron lugar los hechos , a pesar de ser una chabola, era su vivienda, constando en el acta de inspección técnico policial realizada por los agentes nº NUM003 y NUM004 , que se trataba de una vivienda sita en la carretera de DIRECCION000 nº NUM005 de Albacete, y si bien la describen como una chabola fabricada por la denunciante con materiales de desecho de obras, que está compuesta por un solo habitáculo, donde existe un sofá, una cama, algún pequeño mueble y diversos enseres domésticos, es evidente que era el lugar donde la Sra. Amanda vivía, por lo que debe aplicarse la agravación.

Respecto de la aplicación del uso de armas, art.242.3 Cp, hay que decir que existe abundante jurisprudencia donde por el solo hecho de esgrimir un arma blanca, cuchillo, se entiende aplicable. Así un cuchillo, o una navaja, aunque fuese de pequeñas dimensiones, es un arma blanca y es idónea, por supuesto, para inferir un grave daño a la integridad física de una persona y, por otra parte, la intimidación que se produce esgrimiéndola es significativamente mayor que la que pueda conseguirse por otro medio. Es por ello por lo que el uso de un arma o medio peligroso ha dado lugar a la creación legislativa de un tipo agravado de robo que la jurisprudencia ha interpretado se integra con la mera exhibición de uno de tales utensilios.

El concepto y naturaleza de la violencia e intimidación y el marco temporal en el que debe ser ejercida para su apreciación ha sido analizado por la jurisprudencia. Así la STS 10 de octubre de 2006 ( RJ 2006, 6421) dispuso que cuando los actos de violencia e intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, 'ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas' e igualmente se entiende que concurre el tipo de robo en todos los supuestos en los que se emplee fuerza física sobre otro o cuando se amenaza en forma inminente con su empleo, pues tal amenaza tiene ya el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado y da lugar a la intimidación ( STS de 28-2-1998 [ RJ 1998, 4078] , núm. 255/1998).

La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer'.

La STS núm. 1122/2003, de 8 de septiembre ( RJ 2003, 6200) dispuso que la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos 'armas' o 'medio igualmente peligroso', señalando la STS núm. 445/2003 de 1 de septiembre ( RJ 2003, 6198) , con remisión a las sentencias de 21 de abril de 1993 ( RJ 1993 , 3165) , 10 de febrero de 1995 ( RJ 1995, 806 ) y 29 de abril de 1996 ( RJ 1996, 3764) , que el fundamento del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del CP (actual art. 242.2 CP ), se encuentra 'en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física, pronunciándose en idéntico sentido la STS 1455/2002 de 13-9 ( RJ 2002, 8651) al tiempo que la STS 417/99 de 16 de marzo ( RJ 1999, 2111) y la STS 1401/99 de 8 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 309) señalan que tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse'.

Así la más reciente jurisprudencia nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.

Resumiendo, las características de las armas y de los medios peligrosos se derivan de: a) su naturaleza objetiva; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, al desapoderamiento de un bien mueble.

Finalmente resaltar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en sentencias de 24.9.92 ( RJ 1992 , 7253) , 25-4-96 ( RJ 1996 , 4663 ) , 645/98 de 13-5 ( RJ 1998 , 4414 ) , 719/98 de 25-5 , 869/98 de 24-6 , 1281/98 de 28-10 , 239/99 de 22-2 ( RJ 1999 , 1926 ) , 289/99 de 24-2 ( RJ 1999 , 1933 ) y 355/2000 de 28-2 ( RJ 2000, 1441) , ha considerado que la exhibición de armas con clara finalidad intimidatoria equivale al uso agravado que contemplan el párrafo último del art. 501 del CP de 1973 ( RCL 1973, 2255) y el apartado 2 del art. 242 del CP de 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por cuanto que, como indica la STS 239/99 la expresión hacer uso no se refiere sólo a la última operatividad de las mismas (mediante disparos, heridas o pinchazos), sino al hecho de hacerlas servir para algo, y concretamente para 'amenazar', lo que también representa un modo de utilización efectiva, por lo que la exhibición del arma, manifestándola exteriormente de modo suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidativa con la amenaza incita de su empleo agresivo, integra la agravación.

Debiendo concluir, además, que el precepto penal exige que el sujeto lleve el arma consigo al tiempo de llevar a cabo la acción.

Por tanto dado que en el presente caso el acusado utilizó un serrucho viejo y oxidado que puso a la acusada en el cuello para lograr que le entregase el dinero que tuviera, tras haberla apretado con fuerza con su mano, es evidente que constituye el delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, pues el serrucho, aunque no sea de grandes dimensiones, es un instrumento objetivamente peligroso, se utilizó poniéndoselo en el cuello, para lograr la entrega del dinero, creando una situación de riesgo para la vida de la denunciante que fue lo que le obligó a entregar el dinero que tenía, siendo indiferente que tan solo le entregara 200 euros, pues tratándose de una señora de 67 años que vivía en una chabola era evidente que no podía tener mucho dinero, sin que ello justifique su calificación de menor entidad, ni en modo alguno cabe calificarlo como un delito de hurto, como pretende la defensa, al haberse empleado violencia.

SEXTO.-Respecto al delito leve de lesiones del art. 147.2 del Cp, consta acreditada por la declaración de la denunciante, corroborada por el informe médico forense, que a consecuencia de la violencia empleada por el acusado tanto para la comisión del delito de agresión sexual con penetración como para el robo, la misma sufrió lesiones consistentes en dislaceración de unos 3 mm a nivel del introito y lesiones eritematosas mal definidas a nivel cervical y en región anterior del tórax, compatibles con el mecanismo causal relatado, al haberla penetrado y haberle apretado con fuerza del cuello. Lesiones que son constitutivas del delito leve al no precisar tratamiento médico o quirúrgico para su sanidad.

SEPTIMO.-En este caso concurren todos los elementos objetivos y subjetivos de los delitos por los que se ha formulado acusación, tal como resulta de las pruebas practicadas, pues el acusado, al fin de conseguir sus propósitos, consiguió doblegar la voluntad de doña Amanda, empleando un medio objetivamente idóneo a tal fin: encontrándose ambos solos, en el interior de su vivienda, el acusado no solo exhibió el serrucho, sino que se lo puso en el cuello a la víctima, llegando a poner en peligro su vida e integridad física, e infligiendo así un temor racional y fundado, que determinó que no pudiera oponerse a que el acusado la penetrara vaginal y analmente, como así hizo, sometiéndola así a una relación sexual no consentida libremente, en el convencimiento de que de cualquier oposición pudieran derivarse males mayores . Además el acusado cogiéndola con fuera del cuello, al tiempo que le ponía el serrucho en el cuello, logró que la señora le entregase el dinero que tenía, con claro ánimo de lucro.

OCTAVO.-De dichos delitos es autor el acusado Agapito por haber realizado, directa, material y voluntariamente los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , según resulta de las pruebas ya analizadas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ninguna prueba se ha practicado para acreditar que el acusado, el día de los hechos, se encontraba bajo los efectos del alcohol, ni que tuviera afectadas, ni en qué grado, sus facultades volitivas e intelectivas. Únicamente contamos con su declaración, asegurando que esa noche había estado de celebración con un amigo y bebieron unas dos botellas de vodka y chupitos. Sin embargo ni siquiera se propuso como testigo al amigo que con el que esa noche afirma estuvo bebiendo. En todo caso la denunciante aseguró que no recordaba si olía alcohol, pues llevaba mascarilla, ni si estaba drogado o borracho, aunque si lo vio nervioso y alterado, llegando a decir en varias ocasiones que estaba como un animal. Por tanto es evidente que si hubiera ingerido bebidas alcohólicas en tal cantidad como para no recordar lo que sucedió, sus facultades motoras estarían afectadas, y desprendería un fuerte olor a alcohol, que habría sido apreciado por la denunciante.

NOVENO.-En cuanto a las penas a imponer al acusado, el art. 180.5 del Código Penal establece una pena de prisión de doce a quince años; el art. 242.3 del Código Penal establece la pena de prisión de cuatro años y tres meses a cinco años y el art. 147.2 del Cp una pena de multa de uno a tres meses.

En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 6ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la extensión concreta de la pena, dentro de los límites legales, se fijará atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso el acusado carece de antecedentes penales, se encuentra en situación irregular en nuestro país, y teniendo en cuenta que los hechos se cometen por una persona joven, de 26 años, frente a una mujer de 67 años, que vive en una chabola, habiendo tenido lugar a las 05:00 horas de la madrugada, facilitando así la comisión y la indemnidad del autor, demuestran un grado de crueldad que justifica la imposición de una pena superior a las mínimas previstas legalmente, procediendo imponer el acusado Agapito, las siguientes penas:

Por el delito de agresión sexual de los art. 178, 179 y 180.1.5ª del Cp la pena de 13 años de prisión; además, la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al art 55 del Código Penal ; y dada la naturaleza del delito cometido, en aras a la seguridad, tranquilidad y protección de la víctima frente a su agresor, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal , se imponen las penas de un año más de la pena de prisión impuesta, 14 años en total, de prohibición de que el acusado se aproxime a la perjudicada Amanda a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como que entable con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual, estimando la Sala que la distancia mínima de alejamiento en 500 metros resulta una distancia de seguridad suficiente, que garantiza el impedimento de cualquier posibilidad de contacto, entre el acusado y la víctima, y que la duración impuesta garantiza la protección de la víctima frente a su agresor.

Decimos catorce años de duración total de cada una de estas dos prohibiciones, que están dentro de la extensión de entre uno y diez años más de los trece años de prisión impuesta, al tratarse de un delito grave, ex art. 33.2 b) del Código Penal , y conforme al art. 57.1 del Código Penal , impuesta la condena a pena de prisión, la imposición de las prohibiciones debe hacerse 'por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave', como es el caso;

Además, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada, por tiempo de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, quedando sujeto a control judicial de cumplimiento de las medidas previstas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.1 del Código Penal , y que se concretarán de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2º del nº 2 de este artículo. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014 : 'Se trata, pues, de una medida especialmente orientada a la protección de las víctimas, que pretende enervar el riesgo que el legislador presupone que subsiste en determinados delincuentes aun después del cumplimiento de la condena. De ahí que su cumplimiento se difiera al momento en que concluye el de la pena o penas privativas de libertad que hubieran sido impuestas';

Por el delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumentos peligroso del art. 237 y 242.1, 2 y 3 del Cp , la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de conformidad con el artículo 57 del CP, prohibición de aproximación a Amanda, a su domicilio y cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente en un radio de 500 metros por un periodo de 6 años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y durante el mismo periodo de tiempo.

Por el delito leve de lesiones del art. 147.2 del Cp, la pena de multa de 2 meses, con cuota diaria de 6 €, próxima al mínimo legal al no constar que el acusado, ingresado en centro penitenciario y en situación irregular en nuestro país tenga suficiente capacidad económica para fijar una cuota mayor, sin responsabilidad personal subsidiaria por mor de lo dispuesto en el artículo 53-3 del CP.

DÉCIMO.-Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal , ' 1. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados., comprendiendo la responsabilidad civil la indemnización de perjuicios materiales y morales, y disponiendo el art. 110 de la Lecrm .: ' Aun cuando las personas perjudicadas no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo necesario que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera clara y terminante'.

En este caso la perjudicada doña Amanda ha renunciado expresamente a la indemnización que pudiera corresponderle, por lo que no procede hacer pronunciamiento al respecto.

UNDECIMO.-Conforme a los artículos 113 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado el abono de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Agapito como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.5º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de trece años de prisión; con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a Amanda, a su domicilio y cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente en un radio de 500 metros por un periodo de 14 años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y durante el mismo periodo de tiempo, imponiéndole además la medida de libertad vigilada, por tiempo de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumentos peligroso del art. 237, 242.1, 2 y 3 del Cp, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a Amanda, a su domicilio y cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente en un radio de 500 metros por un periodo de 6 años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y durante el mismo periodo de tiempo y como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Cp, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 €, sin responsabilidad personal subsidiaria y costas del procedimiento .

Firme que sea la presente sentencia, en ejecución de la misma, y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se le imponen a Agapito procédase al abono de la prisión provisional cumplida hasta la fecha y del tiempo de detención policial.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ( art.846.bis.a.LECR ), dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( art.846.bis.b.LECR ) fundamentado en alguno de los motivos previstos en el art.846.bis.c.LECR .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.