Sentencia Penal Nº 164/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 27/2020 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION TERCERA

SENTENCIA Nº 164/22

Presidente Ilmo. Sr.

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

SUMARIO 27/20

Juzgado Instructor: Juzgado Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000, Sº 9/20.

En Cádiz, a uno de Junio de dos mil veintidós.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el Sumario 27/20 procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Jerez. El procedimiento seguido contra D. Pablo, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido en DIRECCION000 el día NUM001/1945, hijo de Primitivo y de Carla, con domicilio en C/ DIRECCION001, Nº NUM002 de DIRECCION000, representado por la Procuradora Sra. Dª María Santo Romero Pérez y asistido del Letrado Sr. D. Manuel PelayoVelasco Sánchez.

Interviene como Acusación ParticularDª Dulce, con DNI NUM003, representada por el Procurador Sr. D. Francisco J. Gutiérrez Trueba y asistida del Letrado Sr. Manuel Llamas Montero.

Intervino el Ministerio Fiscal, representado por D. Victorino. Fue designado ponente el Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, que tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta Sentencia en la que se recoge el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició en virtud de atestado nº NUM004 de la Policía Nacional de DIRECCION000 el día 20/08/2019.

El día 21 de Agosto de 2019 se acordó la incoación de Diligencias Previas 593/19 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000, transformándose por Auto de 21/04/2020 en Procedimiento Abreviado 47/20. En fecha 19/10/2020 se acuerda transformar el Procedimiento Abreviado en Procedimiento Sumario Ordinario 9/20, dictándose auto de procesamiento el día 19/10/2020 y concluyendo el Sumario por Auto de fecha 24/11/2020.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:

1) Un delito de violencia psíquica habitual del artículo 173.2 y 3 del Código Penal.

2) Un delito de abuso sexual del artículo 181,1, 3 y 4 del Código Penal.

3) Un delito continuado de amenazas del articulo 171,4 y 5 y 74 del Código Penal.

El acusado responde en concepto de autor ( art.28CP)

Concurre en el delito de abusos sexuales las agravantes de parentesco del articulo 23 y de género del articulo 22 nº 4 del Código Penal.

Procede imponer al procesado:

1) Por el delito de violencia psíquica habitual, la pena de DOS AÑOS y SEIS MESESdePRISION, ihabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años y prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 metros a Dulce, a su domicilio o lugar en que se encuentre así como a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años.

2) Por el delito de abuso sexual, la pena de NUEVE AÑOS de PRISION, con inhabilitación absoluta y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57, la prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 metros a Dulce, a su domicilio o lugar en que se encuentre así como a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, se le impondrá al procesado medida de libertad vigilada por tiempo de seis años a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión y que podrá consistir en participación en cursos formativos de educación sexual y de género y a la prohibición de aproximarse y comunicarse con la perjudicada.

3) Por el delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, la pena de UN AÑO de PRISION, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 metros a Dulce, a su domicilio o lugar en que se encuentre así como a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

Además se le impondrán las costas causadas por el procedimiento.

Por su parte la Acusación Particularcalificó los hechos como:

a) Un delito de violencia psíquica habitual del articulo 173.2 y 3 del Código Penal.

b) Un delito de abuso sexual del artículo 181.1.3 y 4 del mismo precepto legal.

c) Un delito continuado de amenzas del art. 171.4.5 y 74 del Código Penal.

d) A tenor del artículo 28 del Código Penal, responde el acusado en concepto de autor.

e) En el delito de abusos sexuales, concurren las agravantes de parentesco del articulo 23 y de género del articulo 22.4 del Código Penal.

Procede imponer al procesado:

a) Por el delito de violencia psíquica habitual la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años y prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 metros a Carla de los Dulce a su domicilio o lugar en que se encuentre así como a comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de cinco años.

b) Por el delito de abuso sexual, la pena de 10 años de prisión, con inhabilitación absoluta y de conformidad con lo dispuesto con el artículo 57, la de prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 metros a Dulce, a su domicilio o lugar en que se encuentre así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de tiempo de 10 años.

A tenor de lo establecido en el artículo 192 del Código Penal, se le impondrá al procesado medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión y que podrá consistir en participación en cursos formativos de educación sexual y de género y a la prohibición de aproximarse y comunicarse con la denunciante.

c) Por el delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, la pena de 1 año de prisióncon inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 metros a Dulce, a su domicilio o lugar en que se encuentre así como a comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de tres años.

Las costas serán impuestas al procesado incluidas LAS DE ESTA ACUSACIÓN PARTICULAR.

TERCERO.-Dictado por el Instructor el auto preceptivo, la representación del procesado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de Acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, interesando que se dicte Sentencia Absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables para su representado, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día veintiséis de mayo de dos mil veintidós, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y su defensa y de la Acusación Particular, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales, en cuyo acto las partes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

CUARTO.- Tras escuchar los respectivos informes y el acusado en turno de última palabra por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal, quedaron los autos vistos para sentencia, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.

Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Que el procesado Pablo, mayor de edad, nacido el NUM005 de 1945 y ejecutoriamente condenado por sentencia de 12 de mayo de 2016 por 1 delito de falsedad documental a pena de 6 meses de prisión y multa, en cuya ejecución se le concedió la suspensión de condena en la misma fecha de la sentencia que quedó remitida en julio de 2018, durante 55 años estuvo casado con Dulce, nacida el NUM006 de 1942, fruto de cuyo matrimonio tuvieron 7 hijos de los cuales, una de ellas, Soledad, falleció en el año 2018, siendo todos ellos a la fecha actual mayores de edad.

El matrimonio convivió en la calle DIRECCION001 número NUM002 de DIRECCION000 hasta que aproximadamente en el año 2012, Dulce decidió, ante el comportamiento que con ella siempre había tenido su marido y para poder cuidar mejor de su hija enferma, separarse de hecho y marcharse con su hija Soledad a la vivienda de esta situada en la CALLE000 número NUM007 de DIRECCION000.

A pesar de que la mujer se mudó a la otra vivienda, llegó a un acuerdo con su esposo por el cual este a cambio de una cantidad económica mensual, seguía acudiendo cada día para almorzar y cenar a la CALLE000, a cambio Dulce siguió siendo la encargada de hacerle las comidas y lavar la ropa del procesado.

El procesado a lo largo de su relación mantuvo siempre un carácter violento y agresivo con continuas expresiones vejatorias insultantes hacia Dulce a la que situó en una posición de sumisión de modo que incluso cuando cambió ya de vivienda, como Dulce siguió atendiéndolo por el acuerdo alcanzado, esta ante el temor a desagradarlo y para evitar su posible reacción, acostumbraba a encerrarse en una habitación de la casa cuando él acudía para las comidas, habitación de la que ella no salía hasta que él se marchaba.

Pese a lo anterior, Dulce no consiguió evitar que en muchas ocasiones él la buscara en la casa y se dirigiera ella con las expresiones de ' hija de puta ' ' puta ' ' me cago en tus muertos ' ' no vales para nada', 'esta casa también es mía '.

Esa actitud constante y permanente del procesado hacia ella, le creaba alto grado de ansiedad, intranquilidad profunda y una gran falta de seguridad pues Dulce ya desde muchos años atrás, cuando sus hijos eran aún menores había venido soportando la misma situación, aguantando el daño y las palizas que el procesado profería a los hijos menores.

Consecuencia de todo ello, desde al menos 10 años atrás a la denuncia de los hechos Dulce adoptó una actitud de total sumisión, con la finalidad de evitar las desagradables reacciones de su marido o minimizar el efecto de las mismas sobre su persona.

En una de las ocasiones que el procesado acudió a comer a casa de Dulce, en el año 2017, solicitó a la misma mantener relaciones sexuales y tras manifestarle esta su oposición a lo solicitado, insistió alegando que 'ella era su mujer y que él seguía siendo su marido y que estaba obligada a ello', por lo que Dulce, ante el temor de que se enfadara, aunque no lo deseaba, se dejó hacer manteniendo relación sexual completa por vía vaginal.

El 19 de agosto sobre las 23 horas, cuando el procesado se encontraba en la vivienda de la CALLE000 donde había acudido a cenar, fue a buscarla al lugar donde ella se encontraba y le dijo que tenían que mantener relaciones pues 'ya hacía tiempo que se le había muerto la hija y que el seguía vivo'y como ella se negó la insultó como de costumbre, llamándola ' hija de puta' y otras expresiones similares para a continuación decirle ' o te acuestas conmigo o te violo como lo he hecho siempre y hoy lo voy hacer igual '.

Al insistir ella en su negativa y que la dejara, el acusado le dijo ' si te tengo que matar, te mato 'tras lo cual Dulce consiguió encerrarse en su dormitorio atrincherándose con una cómoda frente a la puerta, donde permaneció sin salir hasta que él desistió y se marchó de la casa.

Dulce fue examinada por los peritos forenses de la UVIVG quienes concluyeron que la misma presentaba indicadores compatibles con un proceso de violencia de género que ha producido en ella por su duración en el tiempo cambios emocionales con pérdida de autoestima, normalizando conductas de sumisión, observándose sintomatología compatible con un proceso depresivo de larga duración.

La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización por los hechos.

El 21 de agosto de 2019 se impuso al procesado medida cautelar de prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 m controlada por sistema telemático y prohibición de comunicación por cualquier medio con Dulce.

Fundamentos

PRIMERO.-los hechos que han sido declarados probados tras la valoración en conciencia de la prueba practicada resultan constitutivos de un delito de violencia habitual del artículo 173.2 y 3 así como un delito de amenazas continuado del artículo 171.4 todos del código Penal de lo que resulta responsable en concepto de autor el procesado conforme al artículo 28 del código Penal, por su participación libre, directa y voluntaria.

La prueba básica y esencial del procedimiento viene conformada por la declaración de la denunciante, la de su hija y el informe de la UVIVG, que a juicio de la Sala merecieron plena credibilidad tanto en cuanto a la presencia del delito de violencia habitual como del delito de amenazas leves, por lo que dijeron así como por el modo en que lo hicieron, resultando sin embargo insuficiente para enervar la presunción de inocencia en orden al delito más grave de los que han sido objeto de acusación, es decir el delito de abusos sexuales con prevalimiento.

En efecto, el relato incriminatorio de la denunciante permitió transmitir a la Sala la situación vivida por ella tanto a lo largo de los años de convivencia con su pareja desde que contrajeron matrimonio hace más de 55 años, como posteriormente tras producirse la separación de hecho entre ambos en el año 2012, al mantenerse, no obstante tal separación, una relación de convivencia sin pernocta, consecuencia de la cual el acusado ofreciendo el pago de una cantidad de dinero seguía acudiendo a la nueva vivienda de la denunciante para ser servido en las comidas y cenas y para que su mujer le realizara el lavado de la ropa.

Así, en el acto de juicio Dulce relató cómo al denunciar en el mes de agosto de 2019 se refería a esos hechos ocurridos en el último periodo del matrimonio, hemos de tener en cuenta que duró más de 55 años, la primera parte hasta el año 2012 convivió con el acusado y fue posteriormente, a partir de 2012, cuando se trasladó de la vivienda de la DIRECCION001, a la de su hija Soledad en la CALLE000. con independencia de que el maltrato habitual se produjo en todo el curso de la relación, el testimonio de Dulce se centró fundamentalmente en el segundo periodo, es decir a partir de que pasó a convivir con su hija la CALLE000. Bien es cierto que los hechos anteriores aun cuando pudieran encontrarse prescritos pueden ser valorados para conformar el delito de violencia habitual.

Dulce remontándose a lo largo de la relación, refirió como tuvieron siete hijos y como desde el principio de la misma fueron constantes los insultos, las vejaciones y las amenazas tales como 'puta... me cago en tus muertos', siempre se dirigía de malos modos por cualquier cosa, en particular cuando le molestaban sus hijos, si se le perdía cualquier cosa, por insignificante que fuera, se enfadaba y estaba dispuesto a ejercer el maltrato físico contra ellos, cuando se sentaban a la mesa, cuando jugaban y les molestaba... ' entonces les pegaba fuerte, con lo que fuera', depuso como a ella también 'muchas veces'... precisando, 'bastantes'... remontándose a fechas muy lejanas, 'cuando comenzaron a venir las extranjeras, él quería irse a la playa para verse con las extranjeras', y ya cuando los hijos se marcharon siendo ya mayores de edad, continuaron los insultos contra ella ' hija de puta'...

Cuando se separan de hecho, (aunque no hubo una separación total dado que convinieron en que a cambio de una cantidad mensual él seguiría siendo atendido por ella), ella se traslada a la CALLE000 a cuidar de su hija Soledad, que llevaba mucho tiempo enferma, refiere como se marchó sola y que él no quiso acudir porque no quería dejar la otra casa, pero iba a comer y a cenar a la CALLE000 y en esas ocasiones le insultaba y amenazaba, ' decirle que no a cualquier cosa lo interpretaba como ir contra él y provocaba nuevos insultos', permaneciendo en esta situación hasta que se decidió a interponer la denuncia y no fue sino tras la orden de alejamiento como consiguió que todo cesara.

Refirió que las amenazas que profería eran el sentido de que le iba a pegar y que en ocasiones lo hizo. Este escenario en el cual se imponía siempre el acusado, creando un clima de sometimiento en su esposa e hijos fue también corroborado por su hija Isabel, hija mayor del matrimonio, quien nos refirió como convivió con su padre y sus hermanos en el domicilio de la DIRECCION001, no así en la CALLE000 porque ya se encontraba independizada, explicó que en su infancia las relaciones de su padre, sobre todo para con su madre y sus hermanos varones fue muy violenta, les pegaba por cualquier cosa, insistió en el carácter agresivo de su progenitor explicó que siendo niños, si jugaban los hermanos y se reían, él se enfadaba y describió en su casa las relaciones con su padre como un caos y como hacia su madre los insultos eran constantes ' hija de puta, carajota, puta...'. En ocasiones le vio agarrarla por los pelos y arrastrarla por la casa. Frente a esa violencia impuesta por el padre, los hermanos se alertaban unos a otros y cuando él llegaba a casa, ellos se marchaban corriendo para ponerse a salvo a casa de la vecina.

Refirió como su madre lo que más temía eran sus reacciones violentas por temor sobre todo respecto a lo que les pudiera pasar a sus hermanos, a los que trataba de proteger.

Cuando ya su madre se trasladó a la CALLE000, ella solía acudir a la vivienda si su madre se encontraba enferma y en tales circunstancias tuvo ocasión de presenciar cómo cuando su padre llegaba, si estaba enfadado, le dirigía expresiones tales como ' carajota, hija de puta'.

Refirió que su madre estuvo conviviendo con su hermana Soledad en ese domicilio desde el año 2012 hasta su fallecimiento que se produjo en el 2018 y fue al año de fallecida su hermana, cuando su madre se decidió a denunciar.

Por lo tanto, los hechos declarados probados lo han sido fundamentalmente a partir de la declaración incriminatoria de la denunciante y de su hija, lo que la convierte en prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia desde el momento en que es persistente, sin variaciones ni alteraciones sustanciales, periféricamente corroborada y carente de cualquier motivo espurio que pudiera desvirtuarla, parámetros que - como es sabido - la jurisprudencia ( STS de 19 de febrero de 2000 , 28 de octubre de 2002 , 19 de febrero de 2003 , entre otras muchas) se ha encargado de subrayar como criterios a tener en cuenta al valorar la credibilidad del testimonio de la víctima del delito cuando este se configura como única prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que en el presente caso irremediablemente conduce a la declaración de la responsabilidad penal del acusado por los ilícitos adelantados.

Dejaremos para más adelante lo relativo a los abusos sexuales denunciados, y por ahora diremos que con tales testimonios, aun cuando el acusado, que sólo ha declarado en juicio a instancias de su defensa, haya negado los hechos, estimamos probado el clima de maltrato, de imposición, de terror y de dominación que imponía sobre su esposa con reiterados insultos, desvalorizaciones, malos tratos físicos y en ocasiones intimidaciones, valoración que obtenemos tras oír a ambas testigos y coincidiendo en ello con las conclusiones obtenidas por la perito forense de la UVIVG. doña Matilde quien refirió haber recibido un relato de la denunciante en el cual advirtió un DIRECCION002 que se acentuaba por los hechos denunciados y como en su examen de la perjudicada observó una buena relación familiar de esta con sus padres y hermanos, advirtiendo claros indicadores de haber padecido violencia de género, tales como una conducta de sumisión aprendida y unas relaciones en las que la asimetría de poder entre los miembros de la pareja era evidente.

En relación con el acusado la médico forense le apreció rasgos anómalos de personalidad, egosintónicos, mal carácter, prepotente, persona y inadaptable, egoísta, impositivo, tratando mal a su mujer y sus hijos, aclarando que esos rasgos de personalidad no forman parte de un trastorno, es su manera de ser, de hecho cuando lo examina, tras reconocer el maltrato, le resta importancia ' por estar prescrito', lo acepta, concluyendo que apreció claros indicadores de violencia de género y que sus facultades cognitivas y volitivas no se encontraban mermadas. Es decir prototipo del maltratador que ejerce una conducta de violencia física y verbal sobre toda la familia y en particular sobre su esposa a la que tenía totalmente sometida mediante la creación de un clima permanente de maltrato, en el cual aquella, para evitar cualquier tipo de agresión hacia la misma o a sus hijos, adoptó una actitud total de sumisión.

En efecto, a esa conclusión llegamos igualmente los miembros del tribunal, pues lo que se desprende del relato de las testigos es la descripción de una situación de maltrato habitual, en la que fueron constantes sobre todo los menosprecios, los comentarios peyorativos, los desprecios y los insultos que en ocasiones desembocaban en agresiones de carácter físico, hacia la esposa o los hijos.

En el delito de violencia habitual tipificado en el art. 173.2 del C.P, el bien jurídico protegido viene conformado por la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 de 17 de mayo ; 889/2010 de 19 de octubre ; 1154/2011 de 10 de noviembre ; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero ). De este modo, y como dice la STS 232/15, de 20 de abril , a través de este delito 'se castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

Se trata así de un delito con sustantividad propia que, como dice la citada sentencia del TS 'sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor'.

A este respecto como ha quedado expresado, ha quedado cumplidamente acreditada la situación en la que se desenvolvió la convivencia familiar y las conductas relacionadas con el maltrato psicológico bajo la forma de vejaciones y amenazas y que en el pasado llegó en alguna ocasión al maltrato físico de la denunciante, hecho este último que no enjuiciamos por aplicación del principio acusatorio.

Finalmente destacar que en cuanto los hechos ocurrieron fundamentalmente en el domicilio de la víctima resulta de aplicación la agravación prevenida en el párrafo tercero del artículo 173.

SEGUNDO.-Sobre las amenazas si acudimos a los escritos de acusación advertimos que el Ministerio Fiscal las refiere como proferidas de forma frecuente en el sentido de ' que le iba a coger por el cuello o que le iba a degollar'y respecto del hecho ocurrido el 19 de agosto de 2019 sobre las 23 horas describe que entre otras le profirió la siguiente expresión ' o te acuestas conmigo o te violo como lo he hecho siempre y hoy lo voy hacer igual 'y ante la insistencia de ella en que le dejara, le dijo 'si te tengo que matar que mato '. Por su parte la Acusación Particular se refiere las mismas prácticamente los mismos términos.

Pues bien partiendo del testimonio de la víctima que negó las amenazas referidas en el sentido de que la iba a degollar, insistiendo en que esta expresión nunca fue utilizada por el procesado, la prueba queda reducida a los hechos ocurridos el 19 de agosto en cuya ocasión efectivamente por su testimonio queda acreditado que el procesado profirió las expresiones plasmadas en el escrito acusatorio las cuales tienen un inequívoco contenido intimidatorio en cuanto constituyen la amenaza de un mal próximo e inminente del que posteriormente se desiste pero le provocaron indudable perturbación en su ánimo y sosiego a la víctima pudiendo enmarcarse en el ámbito del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal, descartando la aplicación del párrafo quinto al haber sido ya tenido en cuenta en el delito habitual la circunstancia de producirse los hechos en el domicilio de la víctima. En este sentido ya nos hemos pronunciado en anterior sentencia, en concreto el 25 de mayo de 2021 confirmada por la sentencia del TSJ de Andalucía, de 20 de abril de 2022 al declarar que no procede la aplicación de la agravación específica por la comisión domiciliaria en ambos tipos delictivos pues ello supondría una indebida reduplicación infractora del non bis in ídem y por ello en los supuestos, como el enjuiciado, de doble concurrencia de la modalidad agravada, esta ha de apreciarse únicamente en el delito de violencia habitual y no en los delitos singulares, en aplicación de los principios de consunción y alternatividad y por una interpretación lógica y teleológica, ya que de otro modo la solución inversa conduciría a la conclusión absurda y contraria a la voluntad legal de que la agravación, en la práctica, no sería nunca aplicable en el delito de violencia habitual.

Tampoco podemos dar por probado que las amenazas se profirieran de manera continuada aprovechando identidad de ocasión y circunstancias, pues con independencia de que la víctima haya ofrecido un relato convincente sobre las malas relaciones con el procesado y el clima de dominación al que fue sometida durante prácticamente la totalidad de su matrimonio, no ha explicitado, más allá de la amenaza declarada probada, la existencia de otras proferidas en el último periodo de su relación matrimonial que abarcó como quedó dicho entre los años 2002 y 2019 .

TERCERO.-En relación con el delito de abuso sexual, en los escritos de acusación se hace referencia a dos episodios concretos, uno acaecido en el año 2019, al que se atribuye carácter provocador de la denuncia y el otro anterior en el tiempo que se sitúa en el año 2017.

El primero en el tiempo se produjo en el contexto de aquella situación familiar en la que el acusado se prevalía de su superioridad lo que se extendió, también, de manera inevitable, a las relaciones sexuales, que en el informe pericial se describen como de sometimiento, de indefensión, de dejarse hacer, lo que provocaba en la mujer un aumento del estado de depresión que como consecuencia de la enfermedad que su hija padecía.

Respecto de tales agresiones o abusos, la hija del matrimonio nos manifestó que de las relaciones sexuales violentas nada puede expresar como testigo directo, pues nunca las ha presenciado, pero si ha sido testigo de como en muchas ocasiones, en la época en que convivían juntos, antes de 2012, cuando su hermana Soledad pasaba las noches mal y con dolores como consecuencia de su enfermedad, su madre se acostaba junto a ella, siendo entonces que su padre no quería y le decía que tenía que acostarse con él, imponiéndoselo, pero su madre nunca le comentó que la forzara a mantener relaciones sexuales.

En estas fechas, la impresión que tuvo la Sala a partir de la prueba practicada, sobre todo por el testimonio de Dulce, es que más que una vinculación directa entre relaciones sexuales y las agresiones físicas o las amenazas, lo que existía era un desprecio por parte del acusado, que sabía que mantenía relaciones sexuales aunque no fueran deseadas por su pareja, pues en su fuero interno pensaba que ella tenía el débito conyugal y esta como queda dicho, sometida por efecto de la violencia habitual, no mostraba su oposición por miedo a desagradarlo

La propia Dulce, no supo precisar en el tiempo el momento en que se produjeron de manera obligada las relaciones sexuales, pese que especificó que éstas se producían aunque ella utilizara la fuerza para oponerse, no fue capaz de concretar cuando ocurrieron estos hechos, refiriéndose o dando a entender que eso fue lo normal a lo largo de la relación, pero si atendemos a lo que refirió a la médico forense, como consta en el informe de la doctora, afirmó que ' en los últimos 10 años no ha tenido agresiones sexuales porque no me opongo a nada', es decir que si hubo agresiones sexuales con violencia, estas se produjeron en la primera etapa del matrimonio cuando residían juntos en la calle DIRECCION001, pero las mismas no vienen referidas en ninguno de los escritos acusación por lo que en estricto respeto al principio acusatorio no podemos pronunciarnos sobre si ocurrieron y en todo caso de existir ante la indeterminación temporal surgiría una duda racional sobre la posible prescripción.

Respecto de los dos abusos concretos referidos en el momento de la denuncia, la relación sexual acaecida el del año 2017, de la que no dudamos, dado el vivo relato de la víctima, no podemos afirmar que se produjera en una situación de abuso sexual con prevalimiento, pues a pesar de que la víctima se encontraba en un estado de sumisión como consecuencia de la violencia habitual padecida a lo largo de la relación matrimonial, todo parece indicar efectivamente que ella sin mostrar oposición y pese a no desear tal relación 'se dejó hacer'.

En este sentido citaremos de nuevo la Sentencia del TSJ de Andalucía de 20 de abril de 2022 en recurso de apelación penal 284/2021 en la cual se expresa: ' E n el contexto de una relación conyugal degradada y con un marido que profesaba una concepción casi troglodita del siempre mal llamado ' débito conyugal ', entendiendo este como absoluta subordinación de la mujer a sus deseos sexuales, la esposa prefería someterse a ellos, aceptando actos sexuales que no deseaba ni disfrutaba, antes que tener que soportar un nuevo y desagradable conflicto por su negativa. Ahora bien, tratándose de una mujer adulta, esa falta de deseo propio y sumisión al del varón no puede entenderse como una falta de consentimiento en el sentido del artículo 181.1 del código Penal , ni como un consentimiento viciado por el prevalimiento de superioridad de su marido en el sentido del número 3 del mismo artículo, a no ser que fuera razonable temer que las consecuencias de la negativa fueran más aflictivas que el acto sexual indeseado. La aceptación de este por temor a una discusión o un insulto, un portazo o incluso, una violencia física de menor entidad, no seguida de la imposición del acceso por el mismo medio, no puede dar lugar a un delito castigado con una pena mínima de cuatro años de prisión, que serían siete en este caso por la continuidad delictiva.

A estos efectos, los conceptos de ' violencia emocional ' y ' violencia ambiental ', originados en el ámbito del abuso sexual a la infancia dentro de la familia deben tomarse cum grano salis tratándose de víctimas adultas. La diferencia entre estos dos tipos de sujetos pasivos, aún en el mismo marco de violencia doméstica habitual, nos parece clara y sustancial. El ' clima de temor y dominación ' que constituye la esencia del delito del artículo 173.2 del código Penal ya explica que las relaciones sexuales de la pareja tienen lugar en ese contexto, pero no que ese ambiente de violencia se aproveche o sirva de caldo de cultivo para que el sujeto activo mantenga ese tipo de relaciones con otros miembros del núcleo de convivencia familiar menores de edad. Por ello respecto del cónyuge o pareja, los actos sexuales han de ir acompañados de un elemento concreto de violencia o intimidación para obtener una calificación independiente, lo que no ocurre tratándose de relaciones con hijos o hijastros... De no establecerse esta distinción, prácticamente todos los supuestos de violencia habitual sobre el cónyuge o pareja conviviente conllevarían una sanción adicional por violación o abuso sexual de prevalimiento.'

La otra ocasión referida en los escritos acusación fue la ocurrida en el año 2019 en la que el procesado le exigió mantener relaciones sexuales, hecho reconocido por este y ante el que ella se opuso, encerrándose en el cuarto de baño. En esta ocasión si bien es cierto que el procesado como siempre trató de imponer su voluntad, no consta empleara la fuerza ni violencia alguna. En esta situación la propia víctima reconoció, admitiendo como cierto lo declarado por el procesado, que al pedir las relaciones él le decía ' tu hija está muerta, pero nosotros estamos vivos' y a preguntas de la defensa admitió que en ese contexto, en la insistencia le dijo '¿que quieres que te viole?'.Pero sea tal la expresión utilizada, como admite el procesado, o sea la referida en los escritos de acusación conforme al testimonio inicial de la víctima, aun cuando las expresiones utilizadas como se dijo anteriormente tenían contenido intimidatorio, no queda probado que el procesado con ellas pretendiera efectivamente violarla, así este afirmó 'yo quería tratar de convencerla, pero si se oponía me iba aburrido a mi casa vieja que tengo, yo trataba de convencerla, de que estábamos vivos, y en relación con el anuncio de que la violaría afirmó ' yo ya no tengo fuerza para nada '. En cualquier caso al desistir de continuar adelante no podemos condenar por el delito de abuso sexual, sin perjuicio de la condena que imponemos por las amenazas proferidas.

CUARTO.-Expuesto lo anterior únicamente restaría resolver en orden a la dosimetría penal correspondiente a los delitos de violencia habitual y amenazas leves objeto de la condena y así teniendo en cuenta, en primer lugar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni han sido invocadas por las partes, de otra el largo período de sumisión padecido por la víctima pues el delito de de maltrato habitual perduró a lo largo prácticamente de toda la relación matrimonial que se extendió por más de 55 años, la agravación que supone que los hechos siempre se cometieron en el ámbito del domicilio que ha dado lugar al aplicación de la agravación específica contemplada en el artículo 173.3 del código Penal y por otro lado valorando las circunstancias subjetivas, en particular la actual edad del procesado, consideramos prudencial la pena de dos años y seis meses de prisión interesada por el Ministerio Fiscal para el delito de violencia habitual, la cual se sitúa en la parte media de la mitad superior de la pena en abstracto procedente que comprendería desde los 21 meses hasta los tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años y prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 m a Dulce, su domicilio o lugar en que se encuentre así como comunicar con ella por tiempo de cinco años y por lo que se refiere al delito de amenazas leves , ante la entidad del mal con el que se amenazaba y del sufrimiento con el mismo causado, contribuyendo a aumentar el DIRECCION002 de la víctima, estimamos prudencial imponer la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 m a Dulce, su domicilio o lugar en que se encuentre así como comunicar con ella por tiempo de tres años.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 123 del código Penal y 240 de la Ley Enjuiciamiento Criminal procede imponer al procesado las costas correspondientesa los delitos objeto de condena, incluidas las de acusación particular, declarando de oficio las correspondientes a aquellos delitos por los que resulta absuelto y sin que proceda hacer pronunciamiento en orden a las responsabilidades civiles al haberse renunciado expresamente por la víctima y no haber sido demandadas.

SEXTO.-De acuerdo con el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género ratificamos las medidas cautelares adoptadas por el instructor, los cuales mantendrán su vigencia hasta que se produzca la declaración de firmeza de la sentencia, tras los eventuales recursos, con la consiguientes liquidaciones de condena.

Vistos los preceptos legales citados más aplicación general.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal procesado Pablo como autor responsable de un delito de violencia habitual y un delito de amenazas leves ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

Por el delito de violencia habitual, la pena de DOS AÑOS y SEIS MESESde prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por CINCO AÑOS y prohibición de aproximación a distancia no inferior a 500 m a Dulce, su domicilio o lugar en que se encuentre así como comunicar con ella por tiempo de CINCO AÑOS.

Por el delito de amenazas leves la pena de OCHO MESESde prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por TRES AÑOS y prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 m a Dulce, su domicilio o lugar en que se encuentre así como comunicar con ella por tiempo de tres años.

Condenamos además al procesado al pago de 2/3 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular

ABSOLVEMOSal procesado del delito de abusos sexuales por el que era acusado con base al hecho origen de estas actuaciones declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

Ratificamos las medidas cautelares adoptadas por el instructor, las cuales mantendrán su vigencia hasta que se produzca la declaración de firmeza de la sentencia con la consiguientes liquidaciones de condena tras los eventuales recursos en su caso.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.

Notifiquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, con expresa indicación de que contra la misma podrá interponerse Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJA, en el plazo de DIEZ DIASa contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA