Sentencia Penal Nº 164/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 137/2022 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 137/20222.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE SANTANDER.

Procedimiento abreviado núm.: 52/2021.

Sentencia recurrida: 22 de diciembre de 2021 .

Dte./ Ac. Part.: DOÑA Mariana.

Recurrente: DON Romeo; Y, MINISTERIO FISCAL.

Apelación.

SENTENCIA Nº 000164/2022

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA

En Santander, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE SANTANDER, seguido con el número anteriormente indicado, por delito de violencia de género en su modalidad de maltrato físico del artículo 153.1 del Código Penal y delito de violencia de género en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , con la intervención de Ministerio Fiscal, contra DON Romeo, en calidad de acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Tomás Garro García de la Torre y asistido por el Letrado don Jon Iñaki López Oliden, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Es parte apelanteen esta alzada DON Romeo y el MINISTERIO FISCALy parte apelada, DOÑA Mariana, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda León López y asistido por el Letrado don Ignacio Renobales Barbier y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. don Juan Antonio Martínez.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. Juan-José Gómez de la Escalera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE SANTANDER se dictó Sentencia en fecha 22 de diciembre de 2021 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS: Ha quedado probado que Romeo, nacido el NUM000/1977, con DNI nº NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 22.48 horas del 21 de junio de 2020, en el Caserío, sito en el CAMINO000, nº NUM002 de Munguia, tuvo lugar una discusión entre el acusado y su pareja Mariana, en el trascurso de la cual, cuando se encontraban en el estudio de la segunda planta, el acusado le dijo a Mariana 'vete a tomar por el culo', abandonando la habitación y bajando al primer piso de la vivienda, contestándole 'tú no me mandas a tomar por el culo', siguiéndole, momento en el que el acusado comenzó a tirar la ropa de Mariana, momento en el que conscientemente y con ánimo de menoscabar su integridad física le agarró del cuello, golpeándola contra la pared, diciéndola 'mira lo que me has hecho hacer, a la vez que con ánimo de infundirla un serio temor le dijo ' va a haber otra y de esa te mato'.

Posteriormente cuando Mariana le dijo que iba a recoger su ropa, el acusado le volvió a coger del cuello y golpearle contra la pared, como consecuencia de lo cual padeció lesión por presión en laterales del cuello, línea eritematosa, erosión muy fina en zona escapular izquierda, contusiones con erosión en hombro izquierdo y codo izquierdo y cuadro de ansiedad que precisaron de una única asistencia facultativa, tardando en curar 'cuatro días de perjuicio personal básico' (no impeditivos), sin quedar 'secuela física alguna'.

Por Auto de fecha 22 de junio de 2020 se acordó orden de protección imponiendo al acusado la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Mariana o comunicar con ella por cualquier medio. [...]

FALLO: Que debo condenar y condeno a Romeo como autor responsable de un delito de violencia de género (maltrato físico) previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código penal , a la pena de 12 meses de prisión, privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante 2 años y 1 día y la prohibición de aproximarse a Mariana y a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años y al pago de las costas debiendo indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 540 euros y al servicio cántabro de salud en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, más intereses, y al pago de las costas.

Se acuerda el mantenimiento de las medias cautelares adoptadas hasta la firmeza o comienzo de la ejecución'.

SEGUNDO.-Por DON Romeo y el MINISTERIO FISCALse interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los de la Sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, salvo el Párrafo segundo que se suprime íntegramente.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO Y OBJETO DEL RECURSO.Contra la Sentencia dictada en esta causa se formula recurso de apelación tanto por el acusado DON Romeo como por el MINISTERIO FISCAL, conforme a los argumentos que se pasan a exponer:

A) Recurso interpuesto por DON Romeo:

Dicho recurrente, que fue condenado como autor de un delito de violencia de género en su modalidad de maltrato previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, se alza contra la Sentencia de instancia alegando:

1.º) Nulidad del Juicio y de la sentencia por infracción del artículo 24.2 CE y del art. 117.1 CE, al haberse vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el principio relativo a la independencia de Jueces y Tribunales, en relación con el artículo 6-3º-A) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos en relación con el artículo 96 de la Constitución Española.

Alega el recurrente que la Magistrada a quo en el acto del juicio, ante el intento del letrado de la defensa de hacer ver a su Señoría la pertinencia de la pregunta que pretendía realizar al acusado, le dijo: 'Mire Ud. Sr. Letrado, yo no estoy aquí para discutir con usted ni para que usted me convenza' (sic), a lo que el letrado de la defensa contestó 'para que yo le convenza si señoría' (vid. minuto 5:50 y ss de la grabación del juicio- control horario 12:58:00 y ss).

2.º) Inadecuada individualización de la pena (infracción de los artículos 66-6ª y 77 CP) y falta de motivación de la extensión concreta de la pena impuesta (infracción del art. 120.3 CE). Pese a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Juzgado condena a 'la pena de prisión y no de trabajos y en su máximo previsto'.

Pues bien, frente a lo anterior, el Juzgado se refiere a varias circunstancias, entre ellas, que 'se comete en domicilio común'. La circunstancia señalada es un elemento del tipo ( art. 153.3 CP), por lo que no puede tenerse en cuenta 'de nuevo' o por segunda vez para imponer la pena en su grado máximo, etc.

3.º) Sobre la Responsabilidad civil. En los hechos probados de la Sentencia se recoge: '...como consecuencia de lo cual [hechos que constituyen el tipo] padeció lesión por presión en laterales del cuello, línea eritematosa, erosión muy fina en zona escapular izquierda, contusiones con erosión en hombro izquierdo y codo izquierdo y cuadro de ansiedad que precisaron de una única asistencia facultativa, tardando en curar 'cuatro días de perjuicio personal básico' (no impeditivos), sin quedar 'secuela física alguna'.

El Ministerio Fiscal solicitó en cuanto a la Responsabilidad Civil 'el acusado indemnizará a Mariana, en la cantidad de 140 euros por las lesiones y días de curación...'.

Sin embargo, la Sentencia apelada no explica porque impone la cuantía de 540 euros para unas lesiones que curaron en 'cuatro días de perjuicio personal básico' (no impeditivos) sin quedar 'secuela física alguna' según el informe médico forense, el cual como señala la propia Sentencia recurrida 'ya tiene en cuenta ese trastorno psíquico (ansiedad)' y poco más adelante reitera 'ese trastorno que ya tiene en cuenta el informe forense'.

4.º) Sobre las costas. Alega el recurrente que al haber sido acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular de 2 delitos (un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 CP y otro delito de maltrato del art. 153.1 y 3 del CP) y habiendo sido absuelto de uno de ellos, deberá el Sr. Romeo satisfacer la mitad de las costas causadas, esto es, solo las causadas por el delito por el que ha sido acusado, declarándose de oficio la cantidad restante.

B) Recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL:

Infracción de ley por inaplicación del art. 171.4 y 5 del Código Penal. En la Sentencia que se recurre se declara probado que el encausado, aparte de los actos de violencia física mientras la golpeaba, le dijo: 'mira lo que me has hecho hacer', a la vez que con ánimo de infundirla un serio temor le dijo 'va a haber otra y de esa te mato'. Por tanto, si bien en el relato fáctico se recogen todos los elementos de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, no se traduce dicho delito ni de los fundamentos de derecho ni en la parte dispositiva. Así, procede que en segunda instancia, sin modificar los hechos probados, aparte de la condena por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, se condene también al encausado como autor responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y, de conformidad con el artículo 57 en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal, se imponga la prohibición de que el acusado se aproxime a Mariana, a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como que entable con la misma, por cualquier medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de tres años, según se solicitaba en las conclusiones definitivas.

La Acusación particular DOÑA Marianase opuso e impugnó el recurso formulado por el acusado.

SEGUNDO.- A) RECURSO INTERPUESTO POR DON Romeo. El primer motivo de impugnación de DON Romeo lo fundamenta en nulidad del juicio y de la sentencia por infracción del artículo 24.2 CE y del art. 117.1 CE, al haberse vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el principio relativo a la independencia de Jueces y Tribunales, en relación con el artículo 6-3º-A) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos en relación con el artículo 96 de la Constitución Española.

Sostiene el recurrente que la Magistrada a quoen el acto del juicio, ante el intento del letrado de la defensa de hacer ver a su Señoría la pertinencia de la pregunta que pretendía realizar al acusado, le dijo: 'Mire Ud. Sr. Letrado, yo no estoy aquí para discutir con usted ni para que usted me convenza' (sic), a lo que el letrado de la defensa contestó 'para que yo le convenza si señoría' (minuto 5:50 de la grabación del juicio).

El motivo no puede prosperar por cuanto la respuesta de la Magistrada a quoa la que se refiere el recurrente se limitaba a un cruce de palabras entre letrado y juzgadora tras declararle improcedente una pregunta formulada. Ante esta decisión de la juzgadora el letrado insistía en convencerla acerca de la pertinencia de la misma pese a que la juzgadora ya había declarado la improcedencia y, en dicho contexto, se limitaba a decirle que, no cabiendo recurso alguno contra dicha decisión, no tenía que convencerla a ella si no al órgano de apelación tras la oportuna protesta. En consecuencia, la respuesta no se refería al resultado del juicio sino a la decisión adoptada acerca de la impertinencia de la pregunta declarada improcedente expresamente por la juzgadora.

TERCERO.- B) RECURSO INTERPUESTO POR DON Romeo. El segundo motivo de impugnación formulado por DON Romeo lo fundamenta en la inadecuada individualización de la pena (infracción de los artículos 66-6ª y 77 CP) y falta de motivación de la extensión concreta de la pena impuesta (infracción del art. 120.3 CE). Pese a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Juzgado condena a 'la pena de prisión y no de trabajos y en su máximo previsto'.

El motivo ha de acogerse parcialmente por los mismos argumentos expuestos por el recurrente DON Romeopor cuanto al haberse apreciado el subtipo agravado del artículo 153.3 del Código Penal que establece que 'Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza' es evidente que no puede tenerse nuevamente en consideración para agravar la pena pues se estaría apreciando dos veces la misma circunstancia para la agravación de la pena.

El artículo 72 del Código Penal al establecer que ' Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este Capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta', ha introducido la necesidad de motivación. Se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentada en la propia resolución judicial ( STS 12/2017, de 19 de enero). El legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando las consideraciones subjetivas y objetivas tenidas en consideración para justificar el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado ( STS 12/2017, de 19 de enero).

Ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. Dicho de otra forma, la ausencia de motivación expresa no conlleva una sanción consistente en la imposición de la pena mínima, sino simplemente la comprobación de cuál es la procedente ( STS núm. 229/2016, de 17 de marzo).

Ha reiterado la jurisprudencia que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS núm. 501/2018, de 24 de octubre).

Por ello, no debe revisarse salvo cuando se haya infringido el principio de legalidad aplicando una pena distinta o cuando la impuesta sea improcedente por exceder en el máximo o en el mínimo de la extensión legalmente establecida en el tipo penal.

Dicho esto, la pena de prisión impuesta es la que resulta más adecuada a los hechos cometidos atendiendo a la forma en que se cometieron y que consta detallada en el relato de Hechos probados y fundamentada en los Fundamentos jurídicos, por lo que no debe estimarse irrazonable la elección de la pena impuesta, salvo la duración de la misma.

La Sala entiende correcta la imposición de la pena en su mínima extensión de nueve meses y un día de prisión.

En este sentido, al no constar elementos que permitan justificar una pena mayor procede imponer la pena en su grado mínimo. Así, es representativa la STS 179/2016, de 3 marzo ' no contar con ningún motivo para superar el mínimo legal no deja de ser una muy buena razón para quedarse ahí'.

Además, la STS, núm. 199/2017, de 27 de marzo señala que ' la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida'.

CUARTO.- C) RECURSO INTERPUESTO POR DON Romeo. El tercer motivo de impugnación formulado por DON Romeo se fundamenta en la errónea determinación de la responsabilidad civil. El motivo ha de ser acogido por los mismos y acertados argumentos expuestos en el escrito de recurso. En efecto, en los hechos probados de la Sentencia se recoge: '...como consecuencia de lo cual [hechos que constituyen el tipo] padeció lesión por presión en laterales del cuello, línea eritematosa, erosión muy fina en zona escapular izquierda, contusiones con erosión en hombro izquierdo y codo izquierdo y cuadro de ansiedad que precisaron de una única asistencia facultativa, tardando en curar 'cuatro días de perjuicio personal básico' (no impeditivos), sin quedar 'secuela física alguna'.

El Ministerio Fiscal solicitó en cuanto a la responsabilidad civil ' el acusado indemnizará a Mariana, en la cantidad de 140 euros por las lesiones y días de curación...'.

La Sentencia apelada dedica su FJ Quinto a fijar la responsabilidad civil. Tras su lectura se desconoce las razones por la que se fija en 540 euros la responsabilidad civil (quizá refiriéndose a los 140 euros solicitados por el Ministerio Fiscal).

La necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delito ( SSTC 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por la Sala de lo Penal del TS (SS 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, las bases en que se fundamenten.

El art. 33.4 del Real Decreto Leg. 8/2004 que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor recoge el principio de vertebración, que ' requiere que se valoren por separado los daños patrimoniales y los no patrimoniales y, dentro de unos y otros, los diversos conceptos perjudiciales' lo que resulta coherente con la carga de la prueba, la necesidad de motivación y el derecho a la defensa, máxime en un procedimiento penal.

Sin embargo, la Sentencia apelada no explica porque impone la cuantía de 540 euros para unas lesiones que curaron en 'cuatro días de perjuicio personal básico' (no impeditivos) sin quedar 'secuela física alguna' según el informe médico forense al folio 88, el cual como señala la propia Sentencia recurrida 'ya tiene en cuenta ese trastorno psíquico (ansiedad)' y poco más adelante reitera 'ese trastorno que ya tiene en cuenta el informe forense' (FJ Quinto).

Pues bien, si el Juzgado considera que el informe médico forense (folio 88) 'ya tiene en cuenta ese trastorno psíquico (ansiedad)' y si considera que 'No queda, por tanto, justificado otro daño o lesión' que los contemplados en dicho informe médico forense, no se entiende porque se condena a una cifra tan elevada.

La Doctrina Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reseñadas no autorizan que el Juzgado pueda señalar una cifra indemnizatoria de forma arbitraria, sin precisar las bases y sin vertebrarla.

Es sabido como el Baremo que rige a efectos de cifrar las responsabilidades civiles en los supuestos de lesiones causadas en accidentes de circulación de vehículos de motor, no es aplicable a supuestos de lesiones causadas con carácter doloso. Y en este sentido, el art. 1 punto 1 del Anexo sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, vigente en el momento de la comisión de los hechos, establecía que 'Este sistema se aplicará a la valoración de todos los daños y perjuicios a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso'. En esta línea ' Hay que recordar que el baremo fijado para accidentes de tráfico obviamente no resulta de aplicación obligatoria en el caso de delitos dolosos, pero puede servir como modelo orientativo' ATS Sala 2ª de 14 julio 2016.

Más detalladamente la STS de 20 de febrero de 2013:

'... en el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro ya que los criterios de determinación son radicalmente diferentes [...] no siendo exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resulten de aplicación de las Tablas podrán considerarse orientativas y, en todo caso, un cuadro de mínimos [...] las lesiones intencionales suponen un plus de aflicción, a lo que se une que en casos dolosos, la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio'.

Por tanto, en el presente caso, tratándose de un delito doloso y además no ocasionado en accidente de circulación y sin perjuicio de poder ser usada aquella valoración con carácter orientativo, no resulta vinculante para la determinación de la responsabilidad civil.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la materia que nos ocupa, ha insistido en numerosas ocasiones en la utilidad y conveniencia de atender, como marco genérico de referencia, a las previsiones del Baremo legal establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Dicho Baremo para el ejercicio 2021 señala una indemnización de 54,78 euros por día de perjuicio personal particular moderado, señalando al respecto el art. 137 de la indicada Ley 35/2015 que en dicha suma comprende el perjuicio moral que sufre la víctima. Atendiendo a las indicadas bases y aplicadas a una vertebración de cuatro días, resultaría una indemnización de 219,12 euros (54,78 x 4). Cantidad que ha de ser suplementada en un 15% al tratarse de delito doloso por lo que dicha cantidad de 219,12 euros ha de ser incrementada en dicho tipo quedando en la cantidad final de 251,98 euros.

A este respecto hay que recordar que la jurisprudencia ha dejado sentado que el artículo 115 del Código Penal concede la más absoluta libertad a los jueces para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial, ordena que se fijen razonadamente las bases en que fundar la cuantía indemnizatoria, las cuales, cuando se trata de delitos dolosos, están, en principio, al margen de cualquier baremo oficial. Como sostiene la reciente STS de 9 de diciembre de 2015, con cita de la STS de 1 de marzo de 2002: 'La cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquellos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente- 'corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia' y no es cuestionable en casación la fijación del 'quantum', salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal'.

QUINTO.- D) RECURSO INTERPUESTO POR DON Romeo. El cuarto motivo de impugnación formulado por DON Romeo se fundamenta en la indebida imposición de costas. La Sentencia recurrida condena al recurrente 'al pago de las costas'. Sin embargo, siendo DON Romeoacusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular por dos delitos (un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 CP y otro delito de maltrato del art. 153.1 y 3 del CP) y habiendo sido absuelto de uno de ellos, deberá el Sr. Romeo satisfacer la mitad de las costas causadas, esto es, solo las causadas por el delito por el que ha sido acusado, declarándose de oficio la cantidad restante.

El motivo no puede prosperar a la vista de la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal por el cual el ahora recurrente resulta condenado por los dos delitos por los que ha sido acusado en el acto del juicio.

SEXTO.- RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.El MINISTERIO FISCALrecurre en apelación la Sentencia de instancia alegando infracción de ley por inaplicación del art. 171.4 y 5 del Código Penal. En la Sentencia que se recurre se declara probado que el encausado, aparte de los actos de violencia física mientras la golpeaba, le dijo: ''mira lo que me has hecho hacer, a la vez que con ánimo de infundirla un serio temor le dijo ' va a haber otra y de esa te mato''. Por tanto, si bien en el relato fáctico se recogen todos los elementos de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género no se corresponde después la fundamentación jurídica y fallo de la Sentencia de instancia con dicha declaración de Hechos probados.

Al descender al caso concreto y aplicarle las pautas jurisprudenciales que luego se dirán, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito imputado con carácter principal por la acusación y pese a ello, la juzgadora, no considera formulada correctamente la acusación por dicho delito -aun cuando la juzgadora de instancia incurra en un claro error al entender que no se ha efectuado correctamente la acusación-, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede compartir.

En consecuencia, resulta una evidente incongruencia entre lo declarado probado y la conclusión alcanzada por lo que procede estimar dicho motivo de recurso y considerar los hechos como constitutivos de un delito de violencia de género en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 y 171.5 del Código Penal, siendo autor responsable penal el acusado DON Romeo.

Sin que para ello sea obstáculo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero, 30/2010 de 17 de mayo, 127/2010 de 29 de noviembre, 45 y 46/2011 de 11 de abril, 135/2011 de 12 de septiembre, 142/2011 de 26 de septiembre, 153 y 154/2011 de 17 de octubre, siendo las últimas las SsTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en los casos, entre otros, Bazo contra España , Constantinescu contra Rumanía , García Hernández contra España , Jan Ake Andersson contra Suecia , Hoppe contra Alemania , Almenara contra España , Fedje contra Suecia , Valbuena Redondo contra España , Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España)cuando se trata de anular una sentencia absolutoria sin oír previamente al acusado y sin practicar nueva prueba en segunda instancia (ver también las sentencias del Tribunal Supremo 1223/201, de 18.1; 1423/2011, de 29-12 ; y 32/2012, de 25-12, y la jurisprudencia que en ellas se cita).

Y decimos que la jurisprudencia sobre la anulación de sentencias absolutorias y su sustitución por otras de condena no constituye un obstáculo en el presente caso porque aquí, según ha podido comprobarse, no se han modificado los hechos probados de la Sentencia recurrida sino que los mismos contemplan los hechos que configuran el delito objeto de condena y, por ello, solamente se corrige la subsunción de los mismos como integrantes del delito de amenazas citado.

Y es que la condena en segunda instancia por el delito señalado, se ha fundamentado en desvirtuar los errores de derecho de la resolución recurrida, centrados principalmente en la errónea apreciación de la juzgadora de que no se había efectuado una acusación en forma. Sin embargo, como decimos sí se formuló por el Ministerio Fiscal una acusación en debida y legal forma.

Por ello, conforme a lo solicitado por el MINISTERIO FISCALprocede en esta segunda instancia, sin modificar los hechos probados, aparte de la condena por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, condenar también al encausado como autor responsable de un delito de violencia de género en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del Código Penal a la pena de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y, de conformidad con el artículo 57 en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal, la prohibición de que el acusado se aproxime a DOÑA Mariana, a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como que entable con la misma, por cualquier medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de dos años.

En este sentido, al no constar elementos que permitan justificar una pena mayor procede imponer la pena de prisión en su grado mínimo, remitiéndonos a tal efecto a los argumentos expuestos en el FJ-3º de esta Resolución.

Por último, no podemos dejar de señalar que la amenaza no queda absorbida por el maltrato tal y como ha tenido ocasión de señalar la Jurisprudencia, por ejemplo, en la reciente STS núm. 892/2021, 18 de noviembre:

'No puede entenderse el acto de maltrato como un acto complejo en el que pueda quedar absorbido la amenaza.

Con ello, debemos precisar que:

1.- El delito de maltrato de género y el de amenaza de género se refieren a bienes jurídicos distintos que son objeto de protección. Hay rechazo de la absorción en este tipo de casos ante bienes jurídicos protegidos dispares. Los ataques a la Integridad física y la libertad y la seguridad no pueden permitir que estos segundos queden absorbidos en los primeros so pena de privilegiar y beneficiar al infractor de dos conductas e igualarlo penalmente al que comete tan solo la primera.

2.- La amenaza proferida a la ex pareja a la que se maltrata no puede ser 'expulsada' del ámbito punitivo mejorando la posición del autor. El desarrollo de los hechos es antijurídico por maltratar, pero también por amenazar.

3.- No puede hacerse e igual condición típica, antijurídica y punible al que maltrata ex art. 153 CP que al que maltrata y, además, amenaza a su ex pareja con matarla atropellándole con un vehículo.

4.- La amenaza llevada a efecto además del acto de maltrato es un plus en la conducta antijurídica del maltrato que debe llevar aparejado un mayor reproche penal que si solo se maltrata sin amenazar.

5.- La amenaza desborda la antijuridicidad del maltrato físico y no puede ser absorbida por este.

6.- No se trató de la amenaza de un mal que luego se consumó en unidad de acto, sino de un plus sobre el maltrato.

7.- Cuando se puede aplicar la tesis de la absorción todo el desvalor de la conducta se integra en el delito final que consume, en consecuencia, toda la antijuridicidad de la acción. No hay por qué penar los diversos pasajes de tal progresión delictiva, si el resultado final consume toda la antijuridicidad de la acción. Pero no es este el caso.

8.- El delito que se ha acordado en este caso por la AP que sea absorbido protege bien jurídico no contemplados en el delito que señala como absorbente, que es el de maltrato.

9.- No cabe la absorción cuando el hecho que se pretende sea absorbido suponga un plus que desborde los contornos que lo delimitan, invadiendo la esfera propia de otros bienes en colisión diferentes de la integridad física.

10- En algunos casos, mediante el mecanismo jurídico de la progresión delictiva, las amenazas iniciales quedan absorbidas en el delito más grave que se comete seguidamente, de tal modo que quien amenaza a alguien con matarlo y seguidamente lo asesina, no comete dos delitos, sino uno solo contra la vida de la víctima. La progresión delictiva permite la absorción de una conducta instantánea que en el caso de la amenaza podría darse con un tipo penal mayor como el asesinato, pero no entre amenaza y maltrato. Este último no puede configurarse como delito complejo frente a la amenaza proferida.

11.- No tendría sentido, por ejemplo, que una amenaza quedara absorbida bajo un acto de maltrato, ya que en todo caso solamente la amenaza precedente a un acto más grave consecutivo a esta, por ejemplo, amenazar y lesionar, o amenazar y matar, puede producir la absorción de la primera respecto al delito más grave, pero no la amenaza en situación de igualdad con un delito consecutivo a aquella o antecedente. Y ello, porque produciría una situación de impunidad si se predicara la absorción, siendo por ello más graves las conductas en las que concurren amenazas junto a otros hechos cuya tipificación protegen bienes jurídicos diferentes que uno de estos hechos considerado aisladamente, siendo contradictorio sancionar de la misma manera con la absorción del artículo 8.3 CP este hecho aislado que cuando se cometa junto con otros al mismo tiempo.

12.- En el concurso de normas sólo resulta aplicable un delito porque esa norma penal es suficiente para aprehender por completo el desvalor del hecho. Esto no ocurre en el presente caso con maltrato y amenazas.

13.- Principio de consunción: (art. 8.3) El precepto más complejo absorbe a los que vienen comprendidos en él. Así, cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de delitos. Es decir, el que mejor delimita la conducta prima sobre el que la designa en términos más amplios o vagos. ( STS 447/2020).

14.- Destaca esta Sala del Tribunal Supremo en su STS núm. 615/2016, de 8 de julio ( STS 430/2009, de 29 de abril), señalando que 'La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos'. No es lo que aquí ocurre. Una sanción por maltrato no puede abarcar la significación antijurídica de un hecho de maltrato más una amenaza del autor del maltrato de atropellar a la víctima con su vehículo intencionadamente y pasarle por encima de su cuerpo con aquél. La amenaza, además, ha agravado la situación de temor de la víctima del maltrato y le genera una lógica situación de intranquilidad que consta en los hechos probados.

15.- No cabe absorber en estos casos la amenaza con el maltrato, porque ello provocaría un denominado 'ahorro de la respuesta penal' a la realidad típica y punible de la totalidad de los hechos cometidos por el autor'.

SÉPTIMO.- COSTAS.Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, al estimarse parcialmente el recurso y no apreciarse temeridad ni mala fe.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por DON Romeo, contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2021 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento abreviado a que se contrae el presente Rollo de apelación, debemos revocar y revocamosparcialmente la misma, en los siguientes términos:

1.º) Se reduce la pena de prisión impuesta como autor del delito del artículo 153.1 y 3 del Código Penal a nueve meses y un día.

2.º) Se reduce a la cantidad de 251,98 euros la indemnización establecida a favor de DOÑA Mariana en concepto de responsabilidad civil.

Asimismo, estimando íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra dicha Sentencia debemos condenar y condenamos a DON Romeocomo autor penalmente responsable de un delito de violencia de género en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 y 171.5 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas:

1.º) a la pena de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.º) a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años.

3.º) a la prohibición de que el acusado se aproxime a DOÑA Mariana, a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como que entable con la misma, por cualquier medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de dos años.

Se mantiene la imposición de las costas de la instancia y se declaran de oficio las costas de la alzada.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. No obstante, sí cabe la posibilidad de interponer contra la misma, recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el artículo 792.4 y 847.1 b) en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.