Sentencia Penal Nº 164/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 51/2020 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00164/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

SECCION TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 51/20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24115 41 2 2010 0014449

Delito: DELITOS SOCIETARIOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Landelino

Procurador/a: D/Dª : , JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª : CARLOS MENENDEZ BLANCO

Contra: Leoncio, Hugo

Procurador/a: D/Dª , MARIA ISABEL MACIAS AMIGO, MARIA ISABEL MACIAS AMIGO

Abogado/a: D/Dª : JUAN JOSE CANEDO ESCUDERO , JUAN JOSE CANEDO ESCUREDO

S E N T E N C I A Nº 164/2022

ILMOS. SRES. :

DOÑA. MARIA DEL MAR GUTIERREZ PUENTE. - Presidenta

DON ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado-Ponente

DOÑA NURIA VALLADARES FERNANDEZ. - Magistrada.

En la ciudad de León, a 23 de marzo de 2022.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 51/20, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ponferrada, habiendo sido acusado Hugo con DNI NUM000 nacido en León el, NUM001/62, hijo de Obdulio Y Belinda asistido del Letrado DON JUAN JOSE CANEDO ESCUDERO y representado por la Procuradora DOÑA ISABEL MACIAS AMIGO y como acusación particular, Landelino representado por la Procuradora DOÑA MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ VIÑUELA y asistido del Letrado DON MIGUEL ÄNGEL RAMOS FERRANDO y como acusación particular Landelino asistido del Letrado DON CARLOS MENDEZ BLANCO y representado por el Procurador DON JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia, incoándose el 16 de marzo de 2011 las Diligencias Previas 223/10, del Juzgado nº 3 de Instrucción de Ponferrada (León) en las que, tras la práctica de las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho, la persona o personas responsables y el órgano competente para en enjuiciamiento se dictó Auto de continuación de procedimiento abreviado en fecha 1 de abril de 2019.

En dicho Auto, se establecía que las actuaciones penales se incoaron en virtud de denuncia formulada por la representación procesal de Landelino por si los hechos investigados a Hugo, en concepto de autor, fueren constitutivos de presuntos delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA Y DELITO SOCIETARIO, y por si los hechos investigados a Leoncio, en concepto de autor fueren constitutivos de presunto delito de PERITO MENDAZ.

Tras ello, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación contra los investigados señalando que los hechos imputados al acusado Hugo eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal y un delito societario del artículo 295 del Código Penal y los hechos imputados al acusado Leoncio eran constitutivos de un delito de perito mendaz del artículo 440 del Código Penal, sin que en ninguno de los acusados concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando:

a) Para Hugo por delito de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad de documento mercantil la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 Euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y por el delito Societario 4 Años de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Para Leoncio por el delito de perito mendaz la pena de 21 Meses de Multa con una cuota diaria de 10 Euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para ejercer como perito por un periodo de 5 años.

Finalmente, en concepto de responsabilidad civil el acusado Hugo deberá indemnizar a Landelino en la cantidad de 517.415,55 euros.

Por su parte, la acusación particular presentó escrito de acusación contra los investigados señalando que los hechos imputados al acusado Hugo eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal y un delito societario del artículo 295 del Código Penal y los hechos imputados al acusado Leoncio eran constitutivos de un delito de perito mendaz del artículo 440 del Código Penal, sin que en ninguno de los acusados concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando:

a) Para Hugo por delito de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad de documento mercantil la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 Euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y por el delito Societario 4 Años de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Para Leoncio por el delito de perito mendaz la pena de 24 Meses de Multa con una cuota diaria de 20 Euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para ejercer como perito por un periodo de 5 años.

Finalmente, en concepto de responsabilidad civil el acusado Hugo deberá indemnizar a Landelino en la cantidad de 517.415,55 euros. Dictado el Auto de apertura de juicio oral, se presentó por los acusados escrito defensa interesando su absolución.

Tras ello se procedió a dictar Auto de apertura de Juicio Oral en fecha 30 de julio de 2019 y por los acusados se presentaron escrito de defensa interesando los acusados ser absueltos con todos los pronunciamientos favorables.

Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial se resolvió sobre la prueba propuesta y se fijó para la celebración de la vista el 29 de septiembre.

SEGUNDO. -Iniciada la vista, no habiendo sido posible citar a uno de los acusados, Hugo, por no encontrarse en el domicilio fijado a efectos de notificaciones, se acordó su busca y captura al objeto de ser detenido y celebrar la comparecencia el art 504 de la LECR, celebrándose el juicio exclusivamente respecto del otro acusado Leoncio, a petición de su Letrado. No planteándose cuestiones previas por ninguna de las partes se procedió en primer lugar a tomar declaración al acusado, y, posteriormente, la pericial judicial de DON Vicente y se dio por reproducida la prueba documental.

Dada la palabra al Ministerio Público y a la acusación particular, elevaron a definitivas su escrito de acusación y la defensa elevó a definitivas sus escritos de conclusiones provisionales y, tras el informe del Ministerio Fiscal y de los Letrados, se concedió la última palabra al acusado, para que manifestara lo que considerara oportuno, quedaron los autos en situación de resolver, habiéndose dictado sentencia absolutoria a favor Leoncio en fecha 6 de octubre de 2021 que ha devenido firme al no ser recurrida por Auto de fecha 19/11/21.

Acordada la búsqueda y captura del acusado Hugo, el mismo fue detenido a su retorno a España e ingresado en prisión provisional, habiéndose celebrado comparecencia de prisión provisional el 5 de enero de 2022 y, celebrado el juicio en fecha 23 de febrero, fue acordada su libertad provisional con obligación de comparecer los 1 y 15 de cada mes, retirada de pasaporte y prohibición de salir del territorio nacional por Auto de fecha 23 de febrero de 2022.

Con carácter previo al inicio de la vista, el acusado procedió en Secretaría a otorgar apoderamiento apud acta a favor de la Procuradora DOÑA MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ VIÑUELA y designar como nuevo Letrado a DON MIGUEL ÁNGEL RAMOS FERRANDO, quien interesó dejar sin efecto su escrito de petición de nulidad de actuaciones, solicitando también la puesta en libertad de su cliente tras la celebración de la vista, de lo que se dio traslado al resto de las partes y se resolvió en el acto.

Practicada la prueba declarada pertinente y dada por reproducida la prueba documental, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales para incorporar la atenuante simple de dilaciones indebidas y, consecuentemente rebaja la petición de pena, por el delito de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de falsedad documental, de 6 años de prisión y 12 meses de multa a 3 años de prisión y 9 meses de multa y por el delito societario, de 4 a 2 años de prisión, manteniendo el resto del escrito de acusación.

La acusación particular y la defensa del acusado elevaron a definitivos sus escritos de conclusiones provisionales y, tras el informe del Ministerio Fiscal y de los Letrados y conceder la ultima palabra al acusado, quedaron los autos en situación de resolver.

Hechos

PRIMERO. -Se declara probado que la mercantil 'ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO Y SERVICIOS INDUSTRIALES DEL NOROESTE SL' (en adelante AMSI SL) se constituyó en fecha 28 de abril del 2004 como sociedad en la que Don Landelino fue nombrado desde su inicio Administrador único y el objeto social de esta mercantil era la realización de trabajos y servicios de mantenimiento industrial a centrales eléctricas y explotaciones industriales.

SEGUNDO. -En fecha 20/08/2007, se produce una venta en escritura pública del 66% de las participaciones de esta mercantil a favor de la mercantil INDUSTRIAS Y MONTAJES MAJE, S.A. (en adelante MAJE) de la cual el acusado era su administrador único y ese mismo día en escritura aparte, el acusado fue nombrado administrador único de AMSI, cesando en ese momento como administrador de AMSI S.L. Landelino que se mantuvo como socio al poseer el 33% de las participaciones y como director facultativo de dicha mercantil.

En dicha venta de participaciones, no consta que el acusado se comprometiera a aportar materiales o financiación a la sociedad y el precio de venta de tales acciones y por el que se liquidó el impuesto correspondiente fue de 1.986 € que correspondía con el valor nominal de 66 participaciones al precio de 30,10 € cada una.

TERCERO.-El acusado, una vez comenzó a ejercer su condición de administrador de la mercantil AMSI, valiéndose de que también era el administrador de otra mercantil, FERMAJO S.L (cuyos dos únicos socios era el acusado y su hermano), haciendo uso de su cargo de administrador de ambas, emitió tres facturas (C1 de fecha 31/10/2007 por importe de 84.197,32 euros, C2 de fecha 30/11/2007 por importe de 41.408,52 euros y C4 de fecha 31/12/2007 por importe de 42.788,80 euros) derivadas del alquiler de cierta maquinaria y vehículos por parte de FERMAJO a la empresa a AMSI en el mes de septiembre y octubre del año 2007 por un importe de total de 168.394,86 euros, no habiéndose acreditado ni la preexistencia de dichas herramientas por parte de la empresa que las alquilaba (FERMAJO) ni tampoco que hubieran sido utilizadas por AMSI en la ejecución de objeto social en las fechas consignadas en dichas facturas y albaranes.

Posteriormente, el acusado, haciendo uso de su condición de socio mayoritario de la sociedad de AMSI S.L. en la Junta de fecha 01/02/2008 y, sabiendo que el arrendamiento de bienes que contenían dichas facturas no se había producido, con la intención de obtener un enriquecimiento para la sociedad FERMAJO (que le pertenecía junto a su hermano) en perjuicio de AMSI, pese a la oposición del socio minoritario Landelino, reconoció dicha deuda como un punto del orden del día de dicha Junta.

A consecuencia de la deuda reconocida por la mercantil en dicha Junta, el acusado ordenó para su pago trasferencias a FERMAJO desde la cuenta Nº NUM002 que había abierto para AMSI con una línea de crédito de 100.000 euros en la CAJA ESPAÑA por importe total de 73.400 euros (29/11/07: 25.000 € , 04/01/08: 25.200 €, 04/01/08: -14.700 €, 15/02/08: 31.000 €, 15/02/08: -14.000 €, 02/05/08: 20.900€ TOTAL: 73.400 €) y a su nombre también ordenó una transferencia en fecha 18/12/07 de 12.400 euros desde la cuenta que AMSI tenía en el BBVA Nº NUM003, consiguiendo con estas operaciones incorporar 85.800 euros a su patrimonio en perjuicio de la mercantil AMSI. No se ha acreditado que el acusado mediante transferencias, pago de cheques o reintegros se haya apoderado de lo que resta de dicha cantidad hasta el importe total de las tres facturas.

CUARTO. -Igualmente, el acusado, valiéndose de su cargo de administrador procedió a efectuar desde septiembre de 2007 a mayo de 2008 múltiples trasferencias, reintegros y pagos de cheques por un importe total de 208.738,38 euros desde la cuenta Nº NUM002 tenía en CAJA ESPAÑA (línea de crédito de 100.000 euros) sin ningún tipo de justificación y sin que se haya acreditado que tales cantidades tuvieran relación con el cumplimiento de las obligaciones propias de dicha mercantil. En concreto, las trasferencias, reintegros y cheques sin justificar se realizaron en las siguientes fechas:

19/09/07: 52.057,82 € Transferencia

20/09/07: 6.000 € Reintegro

21/09/07: 30.000 € Reintegro

27/09/04: 4.637,55 € Reintegro

04/10/07: 8.000 € Reintegro

08/10/07: 12.000 € Reintegro

10/10/07: 5.000 € Reintegro

11/10/07: 3.500 € Reintegro

15/10/07: 6.000 € Reintegro

17/10/07: 10.000 € Reintegro

22/10/07: 1.000 € Pago cheque

23/10/07: 3.500 € Reintegro

23/10/07: 13.000 € Reintegro

24/10/07: 4.000 € Reintegro

31/10/07: 500 € Pago cheque

06/11/07: 1.000 € Pago cheque

09/11/07: 2.095,66 € Pago cheque

13/11/07: 2.681,96 € Pago cheque

13/11/07: 1.085 € Pago cheque

14/11/07: 1.000 € Reintegro

29/11/07: 1.737,70 € Pago cheque

29/11/07: 1.737,70 € Pago cheque

29/11/07: 1.000 € Transferencia

30/11/07: 1.000 € Cheque

30/11/07: 7.500 € Reintegro

30/11/07: 1.000 € Pago cheque

30/11/07: 2.062,30 € Pago cheque

03/12/07: 1.083,25 € Pago cheque

03/12/07: 1.991,30 € Pago cheque

03/12/07: 892,75 € Pago cheque

04/12/07: 1.160,67 € Pago cheque

12/12/07: 4.590 € Pago cheque

19/12/07: 3.969 € Pago cheque

19/12/07: 3.585 € Pago cheque

04/01/08: 5.000 € Transferencia

10/01/08: 1.297,84 € Pago cheque

10/01/08: 2.073,36 € Pago cheque

10/01/08: 1.724,35 € Pago cheque

10/01/08: 754,70 € Pago cheque

15/02/08: 3.000 € Transferencia

15/02/08: 30.000 € Reintegro

15/02/08: 1.100 € Pago cheque

15/02/08: 251,21 € Pago cheque

15/02/08: 2.000 € Pago cheque

15/02/08: 1.215,91 € Pago cheque

15/02/08: 1.200 € Pago cheque

15/02/08: 1.096,85 € Pago cheque

21/02/08: 1.900 € Reintegro

18/03/08: 7.000 € Reintegro

28/03/08: 14.000 € Reintegro

28/03/08: 2.700 € Reintegro

02/05/08: 1.000 € Transferencia

06/05/08: 5.000 € Pago cheque

06/05/08: 5.000 € Pago cheque

QUINTO. -Con cargo a la cuenta de Caja España antes referida se emitieron dos tarjetas de crédito/debito que fueron usadas por el acusado en las que se abonaron gastos diversos (seguros de vehículos, peajes, líneas móviles etc...) por importes de 17.332,42 euros y 4.972,11 euros.

SEXTO. -En el mes de octubre de 2007 a AMSI se le concedió una subvención del ADE interesada por Landelino cuando era administrador para un proyecto consistente en la puesta en marcha de una planta industrial de fabricación de estructuras metálicas y piezas de repuesto con la condición de que el proyecto se ejecutara antes del 30 de junio de 2009 y se crearan 3 puestos de trabajo antes del 31 de agosto de 2009. Al no haberse justificado por la empresa ni la realización de la inversión ni la creación de los puestos comprometidos en fecha 4 de mayo de 2010 se acordó su revocación, no habiéndose efectuado alegaciones por AMSI al serle comunicada la propuesta de revocación.

SEPTIMO. -Durante el año 2009 la sociedad AMSI solicitó ante la Agencia Tributaria, y le fue concedido el aplazamiento del pago de varias deudas fiscales correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, ascendiendo a 34.571,50 € correspondiendo 31.056,89 € al importe de la deuda y 3.515,50 € a sus intereses.

OCTAVO. -El presente procedimiento fue incoado en el mes de marzo del año 2011 y ha sido enjuiciado en el mes de marzo del año 2022 no habiéndose acreditado paralizaciones relevantes en su instrucción, habiendo sido su instrucción compleja.

Durante dicha instrucción en varias ocasiones fue requerido el acusado para que aportara cierta documentación que, al no ser atendida, dilató el procedimiento. Igualmente ha dilatado la duración de este procedimiento que el acusado no fuera localizado para ser citado a juicio en el mes de septiembre de 2021 suspendiéndose la vista respecto del mismo, debiéndose practicar nuevos señalamientos una vez que regresó a España y celebrarse la vista en el mes de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. - TIPICIDAD

En el presente procedimiento se dirige acción penal contra dos acusados, Hugo y Leoncio, los cuales ha sido enjuiciados de manera separada al celebrarse la vista para Leoncio el 29 de septiembre de 2021, habiéndose dictado a favor de esta última sentencia firme al dictado de esta resolución, correspondiendo la presente resolución al exclusivo enjuiciamiento de Hugo por la comisión de un delito de apropiación indebida del antiguo art. 252 del C.P en concurso con un delito continuado de falsedad documental del art 392 del C.P. y por la comisión de un delito societario del art 295 del C.P. Por tanto, esta resolución solamente se refiere a Hugo, siendo procedente manifestarnos respecto de cada uno de los delitos por los que han formulado acusación, publica y particular contra él

1) Delito de apropiación indebida del art 252 del C.P . en concurso con un delito continuado de falsedad documental del art 392 del C.P .

Señala dicho artículo, en la redacción vigente a los hechos enjuiciados que serán castigados con las penas del artículo 249 o 250 del C.P., en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Por lo que respecta a los requisitos necesarios para considerar cometido el delito de apropiación indebida, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del TS, se precisa «la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima,

b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona,

c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y

d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS 153/2003, de 8 febrero, y STS 915/2005, de 11 de julio).

Hemos de recordar, en relación con el delito de apropiación indebida que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado que en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'.

La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

En relación al denominado 'tipo clásico' de apropiación indebida, tiene declarado esta Sala que en esta figura delictiva debe distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado.

En el presente caso, y a la vista de los hechos declarados probados, resulta claro que la conducta del acusado se debe subsumir en el tipo de la apropiación indebida. En efecto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Señala la Sentencia de la Sala de lo Penal del TS de 30 de mayo de 2019, que 'en relación a los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, se trata de dos delitos que son tangentes entre sí, de forma que, teniendo una zona común a ambos delitos, existe otra zona más amplia que por tener caracteres propios, permite diferenciar y situar las acciones objeto de enjuiciamiento en uno u otro delito.'

En este sentido y con las SSTS 915/2005 y 462/2009 de 12 de mayo, podemos decir que el delito de apropiación indebida desde la perspectiva del delito de administración desleal se integra por los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo recibe los caudales en virtud de depósito, administración o comisión u otro título que contenga el fin que debe darse a los caudales.

b) Que ejecute un acto de disposición sobre el dinero u objeto de naturaleza ilegítimo en cuanto que excede de las facultades concedidas en la recepción de los efectos, dándole un destino distinto.

c) Que como consecuencia de ello se cause un perjuicio al sujeto pasivo, y

d) Como elemento subjetivo del injusto que sea consciente de que no solo se excede de las facultades que se le concedieron, sino que se está claramente extramuros del marco de relaciones dentro del cual opera la entrega de los efectos o dinero. Ello permite distinguir los supuestos de apropiación indebida y administración desleal , de suerte que cuando los actos de disposición efectuados por el administrador societario que abusando de sus funciones dispone fraudulentamente de los bienes --tal y como reza el art. 295 C. Penal --, el administrador actúa de esta manera desleal pero dentro de sus funciones como administrador se estará ante el delito del art. 295 C. Penal , y se estará dentro del delito de apropiación indebida cuando el administrador se apropia o distrae dinero -tal y como dice el art. 252 C. Penal -, pero actuando extramuros de sus funciones como administrador.

En todo caso, reconociendo que el art. 295 de administración desleal ha venido a completar y no a sustituir al delito de apropiación indebida, los supuestos dudosos de encaje en uno u otro tipo penal, deberán ser resueltos con las reglas del concurso de normas del art. 8, en concreto con la regla del art. 8-4º C. Penal que nos reenvía al delito de apropiación indebida por ser más grave -- SSTS de 7 de Junio 2006; 279/2007 ; 513/2007 ; 754/2007 ; 121/2008 ; 1181/2009 o 434/2010 , y más recientemente 627/2013 de 18 de Julio .

Ha quedado acreditado con la prueba documental y el informe pericial contable que el acusado, valiéndose de otra mercantil de la que era administrador, FERMAJO, mediante la confección de unas facturas por un supuesto arrendamiento de herramientas y vehículos, y someterlo a votación en una Junta consigue que se le reconozca una crédito a la sociedad FERMAJO ( de la que es administrador y socio junto con su hermano) y, tras ello hace varias transferencias por importe de 73.400 euros desde la cuenta de CAJA ESPAÑA y una trasferencia su favor por importe de 12.400 euros, desde la cuenta del BBVA, incorporando tales cantidades a su patrimonio en perjuicio de la mercantil AMSI. Por tanto, acreditado el perjuicio patrimonial para la sociedad y el apoderamiento del acusado de parte de los fondos de cuenta de la sociedad, distrayéndolos en beneficio propio, cabe considerar acreditado el delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado Hugo.

Por lo que respecta al delito de falsedad documental, la modalidad utilizada por el acusado al falsificar tres facturas es la del 390.1 2º, siendo falsedad es por simulación y no es subsumible en la falsedad ideológica que para los particulares es atípica. En este sentido, el Pleno no Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 señala que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en su art. 390.1.2º / STS 1954/02, 29-1-03; 71/04, 2-2; 641/08, 10-10; 1188/09, 19-11; 35/10 4-2), Por otro lado no se aprecia continuidad en la falsedad documental ya que las tres facturas se presentan al tiempo y en unidad de acción. Así por ejemplo nuestro Tribunal Supremo ha señalado que cuando los hechos constitutivos de la falsedad se realizan de forma repetida y prácticamente igual, en unidad de acto y con el mismo propósito falsario, no es posible descomponerlo en varias acciones diferentes, sino ha de considerarse una única acción y ello impide apreciar la concurrencia de los requisitos del delito continuado.

Por lo tanto la Sala considera que se ha acreditado que tras elaboración de las facturas falsas y obtener el reconocimiento de la deuda en la Junta de la sociedad por el acusado, del importe de 178.394,64 euros, el acusado se ha apropiado mediante una transferencia de la cuenta del BBVA NUM003 a su nombre la cantidad de 12.400 euros y a través de la sociedad INDUSTRIAS FERMAJO S.L. la cantidad de 73.400 euros mediante 7 trasferencias de la cuenta de CAJA ESPAÑA NUM002 por importe de 73.400 EUROS, que sumados a los 12.400 euros hacen un total de 85.800 euros.

Hemos de recordar que conforme la jurisprudencia, el delito societario y el delito de apropiación indebida están relacionados como círculos tangentes y, en aquellos supuestos en los que cabe estimar uno u otro, ha de resolverse dicho concurso de normas conforme el art. 8.4 por el delito que conlleva la pena mayor, que es el delito de la apropiación indebida.

En nuestro caso, del informe pericial y de los extractos bancarios se acredita como el acusado sirviéndose unas facturas falsas logró apropiarse de 73.400 euros y 12.400 euros de la mercantil AMSI, abusando de sus facultades de administración de dicha mercantil.

En relación a dichas facturas, hemos de recordar que las mismas pretenden acreditar el alquiler de ciertas herramientas y vehículos por la empresa del acusado a la sociedad AMSI sin que se haya acreditado la preexistencia de tales herramientas y vehículos por el acusado, pese a ser requerido en varias ocasiones para ello, no atendiendo al requerimiento y motivando que se dedujere testimonio contra el por presunto delito de obstrucción a la justicia sin que las alegaciones de que había sido adquiridas dichas herramientas de otra mercantil REUCARSA tampoco se haya acreditado, considerando la Sala que tales facturas fueron inventadas por el acusado para poder beneficiarse personalmente del crédito obtenido por la mercantil AMSI en CAJA ESPAÑA y justificar las transferencias por dichos importes, a la que ha de añadirse la del BBVA.

Por otra parte, del estudio de tales facturas (nº NUM004 de fecha 31/10/08, nº NUM005 de fecha 30/11/07 y la nº NUM006 de fecha 31/12/07, y sus correspondientes albaranes resulta que los 4 albaranes que se aportan solo se corresponden con la primera de tales facturas, no aportándose el resto de albaranes acreditativo de los servicios facturados.

La postura de la acusación particular es que tales herramientas y vehículos fueron aportado por el acusado junto con una promesa de financiación de 60.000 euros al tiempo de la venta de las participaciones, siendo este un acuerdo verbal y no que se incluyó en la escritura de compra de participaciones sociales, sin que se haya adverado dicho acuerdo por el Letrado LUIS ALBERTO DIEZ SUAREZ, al que se refiere la acusación particular.

Al margen de que existiera o no dicho acuerdo, lo cierto es que no se ha acreditado por FERMAJO tuviera dichos materiales y los pusiera a disposición de la mercantil AMSI para la ejecución de los trabajos que ejecutada, siendo evidente que, como empresa en funcionamiento, contaría con el instrumental necesario para la ejecución de sus trabajos, ya que no era una empresa que empezara su actividad sino que ya estaba en funcionamiento y con una facturación para el año 2007, como señaló el perito judicial, de más de 300.000 euros pese que en el impuesto de sociedad de dicho año, se consignara un rendimiento negativo de algo más de 10.000 euros.

Recordemos que el acusado adquiere el 66% de las participaciones de AMSI mediante su empresa MAJE la cual no contaba con tales herramientas ( solo tenía un vehículo y dos carretillas), por lo que difícilmente se podrían aportar dichas herramientas, de hecho, tampoco la carretillas y vehículo en la que consistía los bienes de MAJE fueron incorporados a la empresa AMSI ni tampoco las herramientas que se dicen vendidas por FERMAJO a AMSI según el informe del perito judicial, siendo lo cierto de que tales facturas lo que contiene es un arrendamiento de las mismas, no su venta. En este punto Luis Angel (REUCARSA) niega haber vendido a FERMAJO las herramientas que, según tales facturas, esta alquiló a AMSI, manifestando en su declaración que no sabe si la herramienta era de FERMAJO S.L. o de AMSI.

Por lo que respecta al delito continuado de falsedad documental, como decimos, el mismo se encuentra en concurso medial del art 77 del C.P. con el delito de apropiación indebida pues dicha falsificación de facturas tiene por objeto facilitar la comisión del delito de apropiación indebida.

Hemos de recordar que el art. 392 del C.P. castiga la falsedad documental cuando es cometida por un particular en los tres primeros supuestos del art 390 del C.P. siendo atípica el faltar a la verdad en la narración de los hechos.

Por otra parte, no se aprecia continuidad en la falsedad documental ya que las tres facturas se presentan al tiempo y en unidad de acción, por lo que ha de entenderse como un único delito de falsedad. Fácil hubiera tenido el acusado para rebatir esta falsedad haber puesto a disposición del Tribunal las referidas herramientas o acreditar documentalmente su adquisición y nada de ello ha realizado pese a ser requerido en varias ocasiones a tal fin.

2) Delito de administración desleal del art 295 del C.P .

Lo primero que procede en este caso es determinar cuál es el precepto que cupiera aplicar al acusado ya que el delito de art. 295 del C.P. es el que estaba vigente al tiempo de los hechos fue eliminado por la reforma de la LO 1/15 que da una nueva redacción a este delito en el art. 252 del C.P. el cual entra en vigor después de los hechos enjuiciados, puesto que una de las acusaciones propone con carácter alternativo ambas legislaciones.

Para resolver esta cuestión de derecho transitorio, hemos de acudir a lo previsto en las disposiciones transitorias de la LO 1/15 la cual establece, en su disposición transitoria primera, que los delitos cometidos hasta la entrada en vigor de esta ley se juzgaran conforme la ley penal vigente al tiempo de cometerse los hechos salvo que fueran más favorables para el reo la aplicación de la presente ley, en cuyo caso, se aplicará esta aunque los hechos se hubieran cometido antes de que entrara en vigor. Esta disposición es consecuencia del principio general de retroactividad de las normas penales si son más favorables para el reo ( Art .2.2 del C.P).

Corresponde pues al Tribunal considerar cuál norma es la más favorable a los acusados, considerando que lo es la del art. 295 del C.P. en el este caso concreto ya que, tratándose de un perjuicio que se valora en más de 50.000 euros, la pena a imponer, aplicando el art. 252 del C.P. que se remite en ciertos supuestos al art. 250 del C.P es de hasta 6 años de prisión, frente al límite de los 4 años que cupiera imponer conforme el art. 295 del C.P. de manera que parece razonable considerar como más favorable a los acusados aquella que sanciona con menor pena de prisión. En cambio, sería más favorable la del art. 252 del C.P. para el caso de que el perjuicio fuera inferior a 400 euros, pues se impone pena menor, lo que no es de aplicación al caso que nos ocupa.

Sentado por tanto que el tipo aplicable sería el art 295 del C.P. este precepto tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o los bienes de la sociedad, cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se demuestre que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, sino que existió un perjuicio para el patrimonio social o a los socios, precisamente como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administrativa desempeñada ( SSTS 17/7/2006).

Según nuestro Tribunal Supremo, en el delito societario previsto en el art. 295 CP se castiga a los administradores de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable, entre otros afectados que se reseñan en el tipo, a sus socios, como es el caso aquí planteado y sus requisitos son los siguientes:.

1. En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

2. La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. La nota de lo 'fraudulento' queda reflejada en el 'abuso' al que nos referiremos seguidamente, y se constata en el perjuicio que ha de producirse.

3. Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4. El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

5. Finalmente se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero. El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

En definitiva, para la comisión de este delito se precisa que el administrador infrinja los deberes de lealtad impuestos por su cargo administrando mal la sociedad, en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el precepto penal citado, mediante las conductas descritas en el tipo ( SSTS 24/6/2008), sin que sea necesario que los efectos queden incorporados a su particular patrimonio, por lo que no se requiere en todos los casos un 'animus rem sibi habiendi', aunque tampoco lo excluye. Ello permite distinguir el delito de administración desleal del delito de apropiación porque en el primero el administrador actúa en el ejercicio de sus facultades, aunque indebidamente ejercitadas y en la apropiación lo que se produce es una actuación fuera de lo que el título de recepción permite y que conduce a hacer suyo el patrimonio de su principal.

Las pruebas practicadas en el plenario, valoradas conforme a la sana crítica, en particular el informe pericial contable demuestra suficientemente que el acusado valiéndose de su cargo, de manera persistente mediante transferencias, reintegros y pagos de cheques ha dispuesto de poco más de 200.000 euros sin saber cuál ha sido su destino y los mismos se corresponde o no con obligaciones de la mercantil y, ha sido requerido en varias ocasiones para que aclarara a dónde han ido a parar tales cantidades sin que se haya aclarado su destino, tal y como señaló el perito judicial contable al ratificarse en su informe.

Por todo ello, valorando las pruebas practicadas en el plenario y las obrantes en las actuaciones, la Sala aprecia que el acusado ha actuado de forma dolosa prevaliéndose de su cargo en perjuicio de la mercantil AMSI y de su otro socio despatrimonializando la sociedad sin acreditar el destino de importantes sumas de dinero que alcanzan poco más de 200.000 euros.

Pero, respecto del resto de relato de hechos que pretenden integrarse en el delito societario, esta Sala no los considera típicos quedando expedita las acciones civiles respecto de los mismos ya que no todos los perjuicios que se irroguen a una sociedad por el administrador como consecuencia de un abuso de poder se incardina en hechos de trascendencia penal pues ello atentaría contra el principio de intervención mínima del derecho penal y dejaría vacío de contenido la acción individual y social del administrador.

Es por ello que la perdida de concesión de la subvención por el ADE al no completarse las obligaciones sobre las que pendía no se considera suficiente para considerar que la pérdida sea consecuencia una conducta dolosa del acusado, máxime cuando el perito judicial, al tiempo de ratificarse en su informe manifestó que la empresa AMSI tenía problemas de financiación y consultado la documentación aportada a los autos por CD, puede verse como la inversión sobre la que pendía la subvención superaba los 200.000 euros.

Tampoco cabe considerar delictivo que se haya aplazado las deudas tributarias por importe de algo más de 30.000 euros referidos a los ejercicios 2008 y 2009, pese a que ello se devenguen intereses superiores a los 3.000 euros.

También suscita duda a la Sala si las disposiciones por importe del acusado por algo más de 17.000 y 4.000 euros por el uso de dos tarjetas de crédito vinculadas a la cuenta que la AMSI tenía en CAJA ESPAÑA usadas principalmente para restaurantes, peajes, seguros, móviles etc... tenían o no relación con la actividad de la mercantil, en aplicación del principio in dubio pro reo, máxime cuando el perito contable no señala con rotundidad que los mismos estén al margen de la actividad de la empresa ya que señalan que algunos pueden no corresponderse.

Finalmente, y en relación con las facturas de 'DURO FELQUERA' por importe de 121.883,33 euros si el acusado destinó su importe al saneamiento y funcionamiento de la sociedad, del informe pericial contable se acredita que tales facturas se abonaron en la cuenta de Caja España el 25/2/08 por importe de 68.173,16 y el 10/03/08 por importe de 121.883,33 euros.

SEGUNDO. - AUTORIA

De los delitos de apropiación indebida del art 252 del C.P. en concurso con un delito de falsedad documental de los artículos 392 y 390 del C.P. y de un delito societario del art 295 del C.P. es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Hugo, según lo dispuesto en el artículo 27 y 28,1, ambos del Código Penal, al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se le imputan.

TERCERO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Ninguna de las partes ha considerado la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a excepción del Ministerio Fiscal al considerar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas al modificar sus conclusiones provisionales.

El Artículo 21.6 del CP recoge como atenuante. 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

De acuerdo con la redacción dada en el Código Penal a la atenuante de dilaciones indebidas, y también en base a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se exige la concurrencia de cuatro requisitos para poder apreciarla:

1) -que la dilación sea indebida, es decir injustificada;

2)- que sea extraordinaria;

3)- que no sea atribuible al propio inculpado y

4) -que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

La pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable.

Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso y junto a la no justificación del retraso y la no atribución del mismo a la conducta del imputado, debe determinarse que se han derivado del mismo consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar dichas consecuencias de manera inexorable.

En efecto, son Criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas: Sentencia del Tribunal Supremo nº 181/2017, de 19 de enero:

a)- la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse tratamiento equitativo a los litigios del mismo tipo.

b) -la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

c)- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y

d)- la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

En la STS 598/2014, de 10 de julio, puede leerse lo siguiente:

a) La nota de lo extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante 6 para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS 199/2012 de 15 de marzo; y 1158/10 de 16 de diciembre). En este particular, ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así en la STS 990/2013, de 30 de diciembre, se decía que, ciertamente, una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales, como las estructurales que expliquen las tardanzas, lo que no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable. Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

b) En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida, ya se dijo en la citada STS 990/2013 que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial. c) De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones. d) Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero).

En el presente procedimiento la defensa no ha alegado la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, habiendo el Ministerio Fiscal modificado sus conclusiones provisionales en el sentido de que se aprecie la atenuante simple de dilaciones indebidas.

El procedimiento se inicia en el año 2011 y se celebra la vista en el año 2022, tras 9 años de instrucción, sin que se observen por ninguna de las partes paralizaciones importantes, habiéndose ralentizado en parte la instrucción por la falta de colaboración del investigado, a quien durante años se le estuvo requiriendo la aportación de cierta documentación que finalmente, no aportó y también la fase de enjuiciamiento al tener que ser requisitoriado y no poder celebrarse el juicio inicialmente fijado en el mes de septiembre al no ser localizado. A lo anterior ha de añadirse la paralización de las actuaciones procesales como consecuencia de la pandemia.

Teniendo en cuenta tales circunstancias, la Sala considerara que concurre como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, ya que la dilación, globalmente considerada, ha sido de 11 años, con la consecuencia penológica de imposición de la pena inferior en un grado, descartándose la rebaja en dos grados, por las razones anteriormente reseñadas.

En sentido, nuestro Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 958/2016, de 19 de diciembre.) señala que ' la apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora'

Ya anteriormente, según la STS 948/2005, de 19 de julio, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable,recogido en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Concretamente la vulneración de dicho plazo razonable como atenuante cualificada se ha apreciado, cuando el proceso penal ha sido de 9 años duración,( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo).

En nuestro caso, se supera ampliamente estos plazos (11 años) y si bien la bajada puede ser de uno o dos grados ( art. 66.1. 2º del C.P), consideramos ajustada la bajada en un grado porque no podemos no tener en cuenta la falta de colaboración del acusado para con la causa, no cumpliendo requerimientos y ausentándose de España motivando con ello la suspensión de la vista.

QUINTO. - PENA

1) Respecto al delito de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad documentalque se castiga de manera separada al ser más beneficioso para el reo, conforme el art 77.3 del C.P: nos encontramos con que la apropiación indebida conlleva pena de 1 a 6 años de prisión en atención al valor de lo defraudado, y por lo que respecta a la pena de falsedad documental cometida por un particular, la pena de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Por ello, en atención a la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada con rebaja de grado se considera proporcionada la imposición por el delito de apropiación en concurso con el de falsedad documental la pena de un año de prisión y multa de 3 meses con cuota de seis euros, al desconocerse al capacidad económica del acusado siguiendo la Jurisprudencia de esta Sala existiendo como signos objetivos de que ha de tener cierta capacidad económica el hecho de que litiga con abogado y procurador de libre designación.

A este particular, traemos a colación la SAP Palencia nº 69/11 de 7-11-2011- Rec nº 35/2011 (Pte. Rafols Pérez, Ignacio J). En dicha sentencia se cuestiona por el recurrente el importe de la cuota de multa que se le ha impuesto, seis euros diarios, solicitando una menor (dos euros) porque, según él, no consta acreditada su situación patrimonial.

Señala dicha sentencia que es cierto que el art. 50.5 CP indica que los Tribunales fijarán en la sentencia, el importe de las cuotas de la pena de multa, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

Pero, debe recordarse, que no es necesario 'que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse', ( S. TS. 12 de febrero de 2001). De modo que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto o próxima a él, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal, pero tampoco hay que obviar los escasos datos sobre la capacidad económica que existan para imponer una cuota de multa arbitraria. Por ello, en el presente caso, teniendo en cuenta esos datos y oscilando la cuota a imponer entre los dos y los cuatrocientos euros ( art. 50.4 CP), se estima claramente proporcional a la capacidad económica del recurrente la cuota de seis euros diarios que ha sido impuesta, máxime cuando esa cuota se encuentra próxima al mínimo y, como recuerda la jurisprudencia, ese mínimo ha de quedar reservado a los supuestos de indigencia o próximos a tal estado ( SS. TS. 10 de noviembre de 2004).

Por último, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia considera que 'para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado'. Pero para la imposición de cifras levemente superiores al mínimo, como la cuota de 1000 ptas. diarias (los actuales 6 euros) es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por sus circunstancias personales, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (hoy serían 2 euros)', ( S. TS. 11 de julio de 2001).

En nuestro caso, está acreditado que el denunciado tiene cierta capacidad económica, por ello se considera más ajustada la cuota de 6 euros.

Por lo que respecta al delito societariodel art 295 del C.P. vigente al tiempo de cometerse los hechos, cuya pena es de uno a cuatro años, y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada se impone la pena de nueve meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL

Se debe recordar, que, frente a las funciones retributiva y preventiva de la pena, la responsabilidad civil persigue un objetivo puramente resarcitorio.

La naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad ex delicto explica, asimismo, que la acción para reclamarla se encuentre sujeta a los principios dispositivo, rogatorio y de congruencia que rigen cualquier proceso civil ( STS de 1 de marzo de 2018 ) .En este sentido, el perjudicado puede renunciar a la acción civil derivada del delito o transigir sobre ella ( arts. 106 II LECrim y 1813 CC) y puede igualmente reservársela para su ejercicio ante la jurisdicción ordinaria ( art. 109.2 CP y 112 LECrim). El Tribunal penal sólo podrá entrar a conocer de la pretensión civil si ha habido una previa y expresa petición del titular o del Ministerio fiscal, y su pronunciamiento estará vinculado, en todo caso, por la tutela judicial solicitada. El carácter estrictamente privado de la responsabilidad civil ex delicto se ve confirmado por el hecho de que debe ser objeto de actividad probatoria desplegada por aquella parte que la solicita pues en realidad, los artículos 109 y siguientes del Código penal no son más que un régimen especial de la responsabilidad extracontractual general, prevista en los artículos 1902 y siguientes del Código civil.

En el presente caso se pide por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se indemnice a Landelino en la cantidad de 517.415,55 euros, cuando ese importe, según el informe pericial contable es el perjuicio para la sociedad AMSI, no el de este socio (que tiene una participación en dicha empresa del 34% tras haber vendido al acusado el 66% de las participaciones).

En aplicación del principio dispositivo que rige la indemnización civil, no se ha solicitado por ninguna de las acusaciones indemnización alguna para la mercantil AMSI, por lo que, ninguna indemnización cabe conceder a la misma, pues una cosa el patrimonio de AMSI (de la que la acusación particular tiene un 33%) y otra cosa es el propio patrimonio de Landelino.

En cuanto al perjuicio referido por la acusación particular, Landelino por la ejecución de título no judicial nº 1111/18 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de León, de la documentación aportada asciende a 37.074,18 euros, (aunque la acusación refiere 35.729,23 euros) según el certificado de retenciones de la TGSS, a lo que ha de añadirse las siguientes cantidades:13.693 euros de intereses, 4.191,65 euros de honorarios de abogado y 2.338,82 euros de derecho de procurador. Lo que hace un total aproximado de 55.000 euros.

No obstante, si atendemos al relato de hechos del auto de procedimiento abreviado, y a los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, en ninguno de los apartados de las letra a) a la letra f) expresamente se hace referencia que como consecuencia de la póliza de crédito de AMSI concertada a principios de 2007 con Banesto y de duración de un año por importe de 30.000 euros que vencía en enero de 2008, existiendo fondos en la sociedad, el acusado desatendió su abono que motivó un procedimiento judicial contra la mercantil y contra Landelino como fiador solidario que determinó su embargo por la TGSS por importe de 37.729,23 euros más intereses, y honorarios de abogado y derecho de procurador antes referidos.

En cambio, sí se recogen otros hechos que pudieran integrar un delito societario, como la pérdida de la subvención concedida por el ADE al no cumplirse con las obligaciones y condiciones que se contenían en la resolución de la concesión, como el aplazamiento de las deudas fiscales de los ejercicios 2008 y 2009 por importe de 34.5171,50 euros etc... . Por tanto, al no incluirse este hecho ( el conreto perjuicio para Landelino a causa del juicio cambiario) ni en el Auto de procedimiento abreviado ni tampoco en los escritos de acusación, no procede pronunciarse en la presente sentencia respecto de las peticiones que Landelino como acusación particular y socio de AMSI tiene contra el acusado como administrador de dicha mercantil, que en su caso habrán de ventilarse en sede civil.

Por todo ello, por aplicación del principio acusatorio no es posible fijar una indemnización a favor de la acusación particular, ni de los 517.000 euros que se reclaman, porque no se han acreditado ni tampoco en relación con los perjuicios derivados del procedimiento nº 1111/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de León puesto que no se hace mención expresa del mismo ni el auto de procedimiento abreviado en el que se concretan los hechos por lo que puede formularse acusación ni tampoco por ninguno de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal ni de la acusación particular.

Por todo ello no se recoge expresa condena en concepto de responsabilidad 'ex delicto', quedando expeditas las acciones civiles para la mercantil y para el perjudicado para el caso de que quieran ejercitar en la Jurisdicción Civil.

SEXTO. - COSTAS

En materia de costas, procede la condena en costas del acusado incluidas la de la acusación particular, conforme a lo dispuesto en los Art. 123 del C. Penal y Art. 239 y 240 de la L.E. Criminal. Es cierto que no se atiende a todas las solicitudes de la acusación particular, pero, cabe entender que se ha estimado substancialmente la acusación particular que se corresponde con la del Ministerio Fiscal al condenarse al acusado por los delitos por los que fueron acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Hugo como autor de un delito de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad documental, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses con cuota de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día prisión por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Hugo como autor de un delito societario, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal, no se fija cantidad alguna a abonar por el condenado por las razones expuestas en la fundamentación jurídica.

Todo ello con expresa condena en costas, incluidas la de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo sin que quepa recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en los términos a que se refiere el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse incoado este procedimiento con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/15 que se produjo el 6 de diciembre de 2015.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.