Sentencia Penal Nº 164/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 118/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46184-41-2-2020-0000966

Procedimiento:Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000118/2021- AU -

Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000199/2020

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT

De: D/ña. Adela

Abogado/a Sr/a. GIL VIDAL, AMPARO

Procurador/a Sr/a. SANJUAN MOMPO, MARIA TERESA

Contra: D/ña. Leoncio

Abogado/a Sr/a. TRILLO FUENTES, ALFONSO

Procurador/a Sr/a. VIZCAINO GANDIA, DANIEL

SENTENCIA Nº 164/2022

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

Magistrados/as

PEDRO ANTONIO CASAS COBO (Ponente)

JOSE MARIA GÓMEZ VILLORA

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En Valencia, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000199/2020 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT y seguida por delito de Apropiación indebida (todos los supuestos), contra D. Leoncio, con D.N.I. NUM001, vecino de ONTINYENT / VALENCIA , AVENIDA001, NUM002, nacido en ONTINYENT (VALENCIA), el NUM003/65, hijo de Pio y de Clara representado/s por el/la Procurador/a D. DANIEL VIZCAINO GANDIA, y defendido/s por el/la Letrado/a D. ALFONSO TRILLO FUENTES; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D. JOSÉ ANTONIO NUÑO DE LA ROSA y como actor civil, Dª. Adela, representado/s por el/la Procurador/a Dª. MARIA TERESA SANJUAN MOMPO y asistido/s por el/la letrado/a Dª. AMPARO GIL VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 24 de marzo de 2022 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000199/2020 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Apropiación indebida, del art. 253 del Código Penal, del que el acusado fue reputado responsable como autor, solicitando la absolución por la excusa absolutoria del art. 268 CP, y a que por vía de responsabilidad civil abone la cantidad de 78.888 euros a la herencia yacente de Santiago. La parte actora civil solicitó la restitución del caudal sustraído.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

El día 24 de diciembre de 2019, aprovechando que estaba autorizado de forma solidaria o indistinta para realizar actos de disposición, al igual que su hermana, Leoncio efectuó un traspaso por la cantidad de 78.888 euros desde la cuenta bancaria de titularidad de su padre, Santiago, en Caixa Ontinyent (núm. NUM004), a otra cuenta bancaria de su titularidad de la misma entidad de crédito (núm. NUM005), aperturada seis días antes, sin conocimiento ni autorización de su padre y con la finalidad de incorporar ese dinero a su patrimonio. A consecuencia de ese movimiento, dejó la cuenta con un saldo de 0'33 euros. En ese momento, su padre contaba con 94 años y se encontraba interno en la residencia Solimar de L'Ollería. Aunque tenía limitaciones de movilidad debido a su edad y a una fractura de cadera que había sufrido, Santiago conservaba sus facultades cognitivas y volitivas. No obstante, su hija Adela manejaba su cuenta bancaria y, hasta ese momento, se había estado transfiriendo el importe de la pensión de su padre como compensación por los cuidados que le dispensaba. No consta que el acusado abusara de la vulnerabilidad de su padre, a pesar de la edad de este, para realizar la transferencia indicada, habida cuenta de que Santiago conservaba sus facultades cognitivas y era asistido de forma cotidiana por su hija Clara. A consecuencia de la transferencia efectuada por Leoncio, el 27 de diciembre de 2019, tanto el padre como los dos hijos suscribieron una modificación de la cuenta con Caixa Ontinyent para dejar sin efecto la facultad de disposición individual de los autorizados y exigir una disposición conjunta. El 8 de enero de 2020, Leoncio recibió requerimiento para la devolución a la cuenta de su padre de la cantidad transferida, pese al cual, no la ha reintegrado. Santiago falleció el día 18 de enero de 2020, dejando como herederos, según testamento notarial de 24 de enero de 1995, a sus dos hijos por partes iguales. Después del fallecimiento de su padre, Leoncio ha mantenido su cuenta, que a fecha de 16 de marzo de 2021 arrojaba un saldo de 81.479'79 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba:

1. Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal planteó, conforme al art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no debía tenerse por personada a la acusación particular, debido a que quien ejerce la acción penal es hermana del acusado. No obstante, no puso reparo a que interviniera en el juicio en calidad de actor civil. La acusación particular se adhirió a la solicitud del Ministerio Fiscal, entendiendo no obstante que debe continuar el procedimiento respecto a la responsabilidad civil y alegando que no debería aplicarse la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal. La defensa se adhirió también a lo manifestado por el Ministerio Fiscal. Por consiguiente, se tiene por renunciada la acción penal ejercitada en nombre de Dª. Adela, sin perjuicio de su intervención en calidad de actor civil, en representación de la herencia yacente del perjudicado, D. Santiago.

2. Inicialmente, la defensa insistió en la prueba documental del apartado cuarto de su escrito de defensa, que le fue denegada, con la finalidad de acreditar que actuó en defensa del patrimonio de su padre. Pero después renunció ante la imposibilidad de incorporar la documentación solicitada sin suspender el juicio. Además, aportó prueba documental que quedó incorporada a las actuaciones.

3. En cuanto a la prueba practicada en el juicio, el acusado D. Leoncio manifiesta que era hijo de Santiago (propietario del dinero del que se habría apropiado) y que tiene una hermana. Reconoce que, al igual que su hermana, estaba autorizado en la cuenta de su padre y que hizo el traspaso de dinero que es objeto de acusación a favor de una cuenta de su titularidad. Explica que fue para preservar los fondos, porque su hermana estaba 'sangrando' la cuenta de su padre. Cuando el declarante obtuvo las claves para operar por Internet, vio que había muchos reintegros y traspasos de dinero que no vio lógicos, pues todos los meses faltaban mil o dos mil euros. Su hermana decidía lo que había que gastar y el declarante no sabía que su hermana cobrara cantidades de la cuenta de su padre. Nunca hablaron de que ella iba a cuidarle y a cobrar por ello un dinero. El declarante se lo dijo a su hermana y ella le manifestó que tenían que cobrar, aunque fuera un mes si y otro no. Le dijo a su hermana que estaba en desacuerdo con que sacara los mil euros mensuales, pero no le avisó del traspaso porque no se fiaba de ella. No obstante, el acusado asegura que explicó a su padre que faltaban 46.000 euros y que iba a sacar el dinero para preservarlo; y a su padre le pareció bien. Niega haber tenido intención de apoderarse del dinero, lo tiene a disposición de la testamentaría.

4. Después del traspaso, hicieron mancomunada la cuenta bancaria, de común acuerdo para que nadie pudiera tocar el dinero. Fue iniciativa de su hermana, sin conocimiento ni intervención de su padre (para no molestarle). No recuerda que la empleada del banco hablara para ello con su padre.

5. En cuanto a la cuenta beneficiaria del traspaso, el acusado manifiesta que allí se pagaba un préstamo, pero con el importe de una pensión mensual que recibe, no con los fondos recibidos de su padre. La pensión es de 600 euros y el préstamo, de 200 euros. Cuando falleció su padre, su hermana quería que devolviese todo el dinero a la cuenta o lo entregara a ella, o la mitad, no se acuerda. Admite que el dinero es propiedad de la herencia yacente y, si bien no se ha hecho la partición del caudal hereditario, el declarante tampoco se ha negado. Por otra parte, subraya que ha consignado 18.000 euros de fianza y que hizo pagos para cubrir los gastos de su padre. En concreto, pagó 600 euros para tener saldo, luego 1.000, pagó gastos de notaría dos mil y pico, y los gastos que se le solicitaban.

6. En las fechas del traspaso, a finales de 2019, su padre estaba en una residencia, en la que ingresó cuando se rompió la cadera, por decisión de su hermana, pero el declarante iba semanalmente a visitarle. En la residencia le prestaban los servicios de higiene, mantenimiento, comida, cama y cuidados médicos. Pero no necesitaba ningún cuidado suplementario. Con anterioridad, su padre vivía solo en casa, era autónomo (pese a que en el 2009 había sufrido un ictus) y no necesitaba ningún cuidado, dormía solo, si bien tenía una chica que le hacía tareas de limpieza, le llevaban comida y era atendido también por su hermana. La rotura de la cadera solamente supuso para su padre limitaciones físicas, no intelectuales. Aunque su padre no sabía que vendieron el piso, se lo ocultaron por no molestarlo, pues era capaz de conocer el dinero que tenía en sus cuentas.

7. La testigo Doña Adela es hermana del acusado. Manifiesta que su padre estuvo viviendo solo en su casa durante tres años, desde que la madre del testigo falleció. Cuando vivía solo, la declarante iba todos los días, le lavaba la ropa, le hacía la comida, etc., pero su padre era bastante independiente. Después, estuvo ingresado en la residencia nueve meses porque tuvo una fisura y, estando allí, se rompió la otra cadera. Cuando ingresó en la residencia, no se podía levantar porque tenía la fisura. No obstante, su padre entendía lo que se le decía. Estuvo algún tiempo adormecido por la medicación, incluso tuvo alucinaciones durante un breve lapso, pero luego volvió a caminar y entendía todo. Desde que volvió a andar podía manejarse. La declarante lo llevaba a los médicos y le preparaba el pastillero. Pero su padre sabía el dinero que tenía en la cuenta y cuando le dijeron que vendieron la casa le pareció bien. Antes de venderla, en el mes de noviembre, el notario fue a la residencia para que su padre firmara los poderes. En diciembre de 2019, su padre estaba bien.

8. El testigo asegura que acordó con su hermano cobrar un sueldo por encargarse de cuidar de su padre, ya que el acusado visitaba a su padre muy pocas veces y decía que mientras hubiera mujeres él no iba a padecer. Cobraba unos mil cien euros, que equivalía a lo percibido por su padre por la pensión. Quedaba fuera un seguro que su padre cobraba de Generali. Además, su padre tenía dinero en su cuenta.

9. El Ministerio Fiscal preguntó al testigo acerca de determinados movimientos. Así, se refirió a la transferencia de 1.123 euros de 21/11/2017, obrante al folio 145, donde figura como beneficiario Virgilio; Adela manifiesta que se trata de su marido. También acerca de los movimientos de los fs. 152 y 153, donde aparecen dos transferencias de la misma fecha, 22/3/2018, por importe total de 2.650 euros; la declarante explica que pudieron ser para una operación de su padre en el dentista, pues lo pagó en efectivo. Se le pregunta por los movimientos obrantes en los fs. 156, 157 y 158, fechados el 3 y el 30/7/2018, por importe total de 3.450 euros; la testigo explica que convino con su padre que percibiría una paga de julio y diciembre, como la gente normal, pues no tenía vacaciones. No recuerda qué finalidad tuvo la extracción de fecha 8/6/2018, por importe de 1.300 euros; ni la de 20/3/2018, por importe de 1.500 euros; ni los reintegros de 2/5/2019. Además, explica que su padre le autorizó a sacar dinero del banco, lo que solían ser extracciones de 200 ó 300 euros aproximadamente. Preguntada por las extracciones que figuran en los fs. 100 a 105, contesta que a veces se estropeaban cosas o quería un ventilador... se trataba de cosas de la casa. Por otra parte, niega haber controlado la cuenta y haber dicho a su hermano que controlara las cuentas. Si bien, un mes antes de que su padre muriera, su hermano se ofreció a ocuparse de su padre a solas, pero la declarante propuso alternar los meses cobrando 500 euros, sin llegar a un acuerdo.

10. Según Adela, su hermano le dijo que le parecía abusivo que ella sacara dinero de la cuenta. Cuando el acusado hizo el traspaso que motiva la querella fue sin conocimiento ni autorización de su padre, titular de la cuenta. De hecho, su padre dijo al testigo que no estaba bien que el acusado sacara el dinero que había en la cuenta. Después, su padre quiso hacerla mancomunada, por lo que la empleada de banco fue a la residencia.

11. Una vez fallecido su padre, la declarante llamó a su hermano para decirle que no había dinero en la cuenta y que debía pagarse la residencia. También pidió al acusado que devolviera el dinero a la cuenta de donde lo sacó para hacer partición. Su hermano le contestó que había hecho la trasferencia porque el también le había llevado cafés a su padre, como queriendo decir que él también había hecho trabajo.

12. El testigo Agustín es sobrino del acusado. Su madre atendía a su abuelo dos o tres días semanalmente, cuando estaba en la residencia. Cuando su abuelo vivía solo, su madre también lo asistía y percibía por ello una retribución. Su tío lo sabía, porque puede ser que lo haya comentado con él. En todo caso, su madre sí que se lo ha dicho. Cuando su abuelo vivía en su casa era autónomo hasta cierto punto, dormía solo y salía a pasear, mentalmente estuvo bien hasta que se murió, si bien, en ocasiones, cuando tenía medicación o episodios, no estaba bien y desvariaba. Cuando se enteró de que su tío había extraído el dinero de la cuenta, le llamó y el acusado le dijo al declarante que ahí 'no pintaba una mierda' y le colgó el teléfono. El declarante tenía acceso para ver la cuenta y la vigilaba para ver si había algún cargo extraño. Después del traspaso, estuvo hablando con su abuelo tranquilizandolo. Su abuelo le dijo que hicieran algo para ver si se podía devolver el dinero. Se hizo la cuenta mancomunada, pero en la cuenta no había dinero. Le consta que su tío ingresó dinero después, pero ellos también tuvieron que poner dinero; así, el día del entierro su madre pagó ciertos gastos.

13. El testigo Virgilio es cuñado del acusado y manifiesta que era cotitular de una cuenta con su esposa Adela. Sabe que había llegado a un acuerdo para cobrar dinero por cuidar de su suegro. Su suegro estaba mentalmente bien, aunque a veces tenía algo debido a las pastillas. Iba a verlo con regularidad y una semana antes del traspaso su suegro estaba bastante bien.

14. El testigo Amparo conoce al acusado por ser cliente de Caixa Ontinyent y también conocía al fallecido D. Santiago. Tiene conocimiento de la extracción del dinero el día de Nochebuena por su trabajo en la referida entidad. La testigo declara que era una cuenta con movimiento normal, en la que los dos hijos estaban autorizados. Llegó el aviso porque se quedó sin saldo y no podían cargarse los recibos. El movimiento se había hecho en banca electrónica. Después, habló con las dos partes para modificar el contrato y poner la firma mancomunada, esperando que así el dinero sería restituido. El acusado no le dijo que al efectuar el acto de disposición quisiera poner a salvo el dinero, pero tampoco se opuso al contrato mancomunado y firmó los documentos, por lo que la declarante pensó que devolvería el dinero. La declarante también habló con el titular ya fallecido para modificar la cuenta y este entendió perfectamente la operación. El titular de la cuenta estaba agobiado porque veía que no tenía dinero para pagar, de modo que quería recuperar su dinero. Examinada la cuenta, la testigo observa que después del traspaso hay un ingreso de 40 euros (concepto plaza cochera), otro recibo de 600 y otros ingresos. El acusado puso el dinero para que se cobrara la residencia.

15. Finalmente, el gerente de la residencia Solimar, Dª. Concepción, declara que el fallecido estaba bien cognitivamente y sabía donde estaba. La residencia proporciona todos los cuidados a los internos, si bien la familia da algún apoyo, como acompañamiento al hospital. En este caso, D. Santiago no necesitaba ningún cuidado especial. De otro lado, le consta que el acusado ha ido alguna vez al centro y que la hermana iba todas las semanas.

16. Pues bien, examinadas las declaraciones de los implicados, ha quedado acreditado que la querellante, Dª. Adela, realizaba actos de disposición mensuales a cargo de la cuenta de su padre, antes de que este falleciera. Cantidades que coincidían con la pensión de su padre y que ella consideraba una compensación por los cuidados que le dispensaba, como una especie de retribución o salario por los servicios prestados. Estas transferencias han sido afirmadas por ambos hijos y puede comprobarse a través de los movimientos de la cuenta.

17. Sin embargo, no está acreditado que dichos actos de disposición fueran consentidos por su padre ni por su hermano, pues el fallecido (consta copia del certificado de defunción en el folio 9) no ha podido confirmar lógicamente que autorizó a su hija para dichos actos de disposición y el acusado niega haber tenido conocimiento de ellos hasta diciembre de 2019. Tampoco hay ninguna constancia escrita y no cabe esperar que, de haber obrado clandestinamente, Dª. Adela fuera a reconocerlo en el juicio, pues se expondría a responsabilidades semejantes a las exigidas a su hermano. Las mismas dudas plantean las declaraciones de su esposo e hijo, cuya fuente de conocimiento además pudo ser la propia disponente Dª. Adela, por lo que no se trata de información enteramente fiable. Además, podemos ver disposiciones en cuantías llamativas, mencionadas por el Ministerio Fiscal en el interrogatorio de la querellante, que no han recibido una clara explicación.

18. También ha quedado probado que el acusado obtuvo las claves de la cuenta bancaria de su padre para operar por internet y que realizó la transferencia de 78.888 euros a favor de una cuenta de su exclusiva titularidad, dejando la cuenta de su padre con 0'33 céntimos. Así se desprende tanto de la declaración testifical de su hermana como del reconocimiento de hechos del propio acusado. Igualmente, el referido movimiento consta en la documentación incorporada a la causa (extracto de movimientos, f. 58, 101 y ss.). También consta el contrato de cuenta a la vista en Caixa Ontinyent, en el que figuran los dos hijos como autorizados (fs. 46 y ss.). No obstante, también es verdad que se ha acreditado, mediante el documento núm. 1 del escrito de defensa, que el acusado ingresó 600 euros el 3 de enero de 2020 y 1.000 euros, el 10 de enero de ese año, según dice, con la intención de cubrir gastos.

19. El traspaso cuestionado se realizó sin consentimiento del titular de la cuenta, que era propietario de los fondos depositados. No es verosímil que el acusado expusiera el problema a su padre y este prestara su consentimiento, porque esa cuenta era la utilizada para las domiciliaciones y, si observamos los movimientos (f. 104), podemos ver que poco después siguieron cargándose diversos recibos, entre ellos, el de la propia residencia donde se encontraba el titular de la cuenta. Recibos que fueron atendidos gracias a que tres días después del reintegro D. Santiago recibió su pensión. Tampoco es verosímil que el titular de la cuenta aceptara quedarse sin nada, pues el acusado dejó la cuenta prácticamente a cero. Y, además, contamos con la declaración de Amparo, que es completamente fiable, al tratarse de una tercera persona, ajena a los intereses familiares, que intervino en representación de la entidad de crédito y que, al tener noticia del acto de disposición, trató de mediar entre los hermanos, proponiendo la solución de modificar la cuenta bancaria para que fuera mancomunada y los autorizados en ella tuvieran que ponerse de acuerdo para disponer del saldo. Este testigo trató directamente con el titular de la cuenta y recuerda que estaba agobiado por la falta de fondos y quería recuperar su dinero, como es lógico.

20. El contrato de cuenta a la vista modificado también consta unido a las actuaciones (f. 61 y ss.) y ha sido reconocido por los implicados. Sin embargo, pese a que el acusado firmó la modificación, no reintegró la cantidad de que había dispuesto, pese a que fue requerido formalmente para ello, según consta documentado (f. 80). El propio acusado reconoce que no la ha devuelto, alegando que la conserva en la cuenta de su titularidad, donde siempre ha mantenido un saldo superior a los 78.888 euros. Realmente, no es así, porque en el f. 105 consta el extracto de movimientos y desde enero a julio de 2020 el saldo fue algo inferior (si bien, el acusado alega que asumió ciertos gastos de la herencia). Consta documentado el saldo a fecha de 15 de marzo de 2021, que es superior a la referida cantidad y también se ha presentado documentación justificativa del cobro en esa cuenta de una pensión y el cargo (de menor importe) de un préstamo. También se ha presentado un extracto de movimientos entre el 30 de septiembre de 2020 y el 31 de marzo de 2021, donde puede apreciarse que, en efecto, el saldo ha sido superior en ese período. Sin embargo, en el juicio prestó un detalle actualizado de movimientos, donde el último saldo, a fecha 9 de maro de 2022, es de 66.359'79 euros, sustancialmente inferior al capital que se supone está conservando.

21. El acusado también ha justificado haber asumido ciertos gastos, pero no resulta en absoluto fructífero hacer en este momento una liquidación de los gastos del padre asumidos por cada uno de los hijos, pues cualquiera que sea el resultado de ese cálculo es compatible hipotéticamente con el propósito de apropiarse de ciertas cantidades de la cuenta del padre.

22. Los dos hermanos fueron instituidos herederos por partes iguales, según copia de la disposición testamentaria incorporada al folio 6 de la causa. No consta que hayan llevado a cabo la partición del caudal relicto.

23. Consta en la causa abundante documentación sobre las asistencias médicas recibidas por el titular de la cuenta, D. Santiago. También los testigos han declarado ampliamente sobre su estado. En particular, resulta fiable la declaración de Dª. Concepción, porque carece de cualquier interés en el proceso. Lo mismo que Amparo, quien trató directamente con el titular de la cuenta. Pero, en todo caso, hay una sustancial coincidencia en que conservaba sus facultades mentales y capacidad de decisión, aunque estaba interno en una residencia por los cuidados que necesitaba y sus limitaciones de movilidad. El Ministerio Fiscal ha modificado su conclusión primera para que se declare que no hubo abuso de la situación de vulnerabilidad de Santiago, justificando esa modificación en que no era el acusado quien manejaba las cuentas de su padre, sino su hermana, quien asistía diariamente a su padre, por lo que es cuestionable que la conducta del acusado se hubiera visto favorecida por la vulnerabilidad de su padre. La parte actora civil, hermana del autor de la apropiación, sostuvo que sí hubo abuso, pero como ya hemos dicho no puede ejercer la acción penal por lo que tampoco puede introducir hechos que determinen la condena. En consecuencia, en virtud del principio acusatorio imperante en el proceso penal, según el cual, el tribuna no puede condenar sin que nadie se lo pida, debemo asumir el planteamiento fáctico del Ministerio Fiscal, que solicita la aplicación del art. 268 CP.

24. En conclusión, el acusado incorporó el saldo de la cuenta bancaria de su padre a su propio patrimonio con un ánimo de apropiación definitiva. Por eso, lo ingresó en una cuenta de su exclusiva titularidad y lo confundió con sus propios ingresos y gastos. Así se explica que todavía no haya restituido el dinero ni haya llevado a cabo la partición del saldo bancario apropiado. Si su intención hubiera sido preservar el capital de su padre, le habría expuesto su malestar por las disposiciones de su hermana y le habría pedido autorización para trasladar el dinero a otra cuenta, ya que el dueño conservaba su capacidad de obrar, cosa que no hizo. O bien, si después de expresar a su hermana su disconformidad no hubo acuerdo, habría acudido a la entidad bancaria para intentar el bloqueo de la cuenta o habría planteado una demanda civil contra su hermana, si consideraba que había dispuesto del dinero sin consentimiento de su padre. No había tanta urgencia en actuar, pues su hermana se limitaba a cobrarse con las pagas mensuales. También podría haber esperado a tramitar la testamentaría para solicitar la inclusión de las donaciones colacionables. Igualmente, en caso de limitarse a preservar el patrimonio de su padre, también habría reintegrado el dinero en el momento en que la cuenta dejó de ser solidaria para las personas autorizadas y pasó a ser mancomunada, pues ya no había riesgo de disposición unilateral por su hermana. También tenía la posibilidad de consignar el dinero a expensas de una futura reclamación. Sin embargo, el acusado se limitó a trasferirse el dinero sin consultar con su padre. Lo que indica que, disconforme con las cantidades cobradas por su hermana, no pretendía poner el dinero a buen recaudo y a disposición de su dueño, sino actuar como si fuera suyo o como si ya lo hubiera heredado, arrogándose el derecho a decidir sobre él y obtener una compensación o una porción mayor del futuro caudal hereditario. Por esta razón, la apropiación es compatible con los ingresos que el acusado efectuó después o con los gastos que asumió y que consideró oportunos para procurar a su padre lo indispensable, pues ambos hijos podían aceptar esta responsabilidad y, al mismo tiempo, disputarse el resto de haberes.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos:

25. Los hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253 del Código Penal, pues aprovechando de que tenía facultades de gestión del saldo bancario de su padre y, por ello, estaba autorizado en la cuenta, se apoderó del saldo, destinándolo a finalidades distintas de aquellas por las que se le había confiado, y lo transfirió a una cuenta de su exclusiva titularidad, sin consentimiento del dueño, con ánimo de apropiación definitiva.

26. La STS 152/2018, de 2 de abril (ROJ: STS 1285/2018) explica que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

27. El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

28. Y en cuanto al dinero, el Tribunal Supremo declara en la referida sentencia: 'por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.'

29. La citada sentencia indica que, en realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

30. Del mencionado delito es autor el acusado Leoncio. Sin embargo, visto que el acusado era hijo del ofendido por el delito y que, por ello, no se solicita la condena, pues el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, tiene en cuenta la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal, procede un pronunciamiento absolutorio. Según el art. 268 CP, están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

TERCERO.- Responsabilidad civil y costas:

31. De conformidad con el art. 116 del Código Penal, 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. Lo que se corresponde con el art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al disponer que de todo delito o falta puede nacer acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

32. En particular, con arreglo al art. 113 C.P., procede la reparación de los perjuicios causados, que se calculan en el importe objeto de apropiación.

33. En la jurisprudencia se ha admitido que, pese a la absolución por la apreciación de la excusa absolutoria, se pueda resolver en la jurisdicción penal acerca de la responsabilidad civil. En efecto, y como se analiza de forma amplia en las SSTS 412/2013, de 22 de mayo, y 361/2007, de 24 de abril, el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos (-están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...-). Tal afirmación normativa puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a fin de que, una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil, y no faltan precedentes jurisprudenciales que han considerado que el autor beneficiado por la excusa absolutoria queda sujeto a la responsabilidad civil ex delicto en la misma causa en que se haya podido decretar su absolución, excepto en los casos de renuncia o reserva de la acción civil. En esta dirección la STS 198/2007, de de 5 marzo, ratificando la doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril, señala que -. lo mismo si se considera a la llamada ' excusa absolutoria' como excusa 'personal' que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SS. de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988 , como si se conceptúa a la 'punibilidad' como elemento esencial e integrante de la infracción... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988 -. Por último, en la referida STS 412/2013, de 22 de mayo, se añade que esta doctrina jurisprudencial encuentra inspiración en consideraciones legales a la adecuada protección de la víctima y en argumentos de económica procesal y que debe ser acogida pues como, incluso reconoce la STS 618/2010, de 23 de junio, la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, autoría y extensión de la propia responsabilidad civil- y, además y en esos mismos casos, en la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados.

34. En el caso que nos ocupa, se ha solicitado la reintegración de la cantidad distraída a la herencia yacente, debido a que el perjudicado falleció en enero de 2020. La pretensión es razonable, pues para la completa reintegración del perjuicio causado es necesario que el dinero transferido por Leoncio sea considerado parte del caudal relicto y sujeto a las operaciones particionales que se realicen, en su caso, en el proceso civil correspondiente. No es objeto de este proceso penal efectuar adjudicación de los bienes de la herencia.

35. Establece el artículo 123 del Código Penal, en correspondencia con los arts. 239 y 240.2 de la Lecr., que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta. Se incluyen las costas de la parte actora civil y devengadas exclusivamente en esa condición, no como acusación particular, al haber sido estimadas sustancialmente sus pretensiones. Como recordaba, por ejemplo, la STS 316/2020, de 15 de junio (Roj: 1973/2020), la condena en costas va dirigida al resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados en el delito por la comisión de un comportamiento antijurídico que se ve obligado a soportar ( STS 407/2016, de 12 de mayo). No guardan relación con el principio de culpabilidad, sino con la generación de unos gastos para hacer valer un interés. Por el mismo motivo que la regla general en caso de condena es incluir las costas de la acusación particular, salvo que su intervención haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las declaradas en la sentencia, debe aplicarse el mismo principio a la parte actora civil, que ejercita un derecho que ha sido estimado en la sentencia y que, en caso de impetrar un juicio civil, habría obtenido igualmente el resarcimiento de los gastos del proceso por el principio del vencimiento.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leoncio del delito de apropiación indebida conforme al art. 268 CP, condenándole en concepto de responsabilidad civil a abonar la cantidad de 78.888 euros a la herencia yacente de Santiago.

Todo ello, con imposición al condenado de las costas del presente procedimiento, incluidas las del actor civil.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de diez días siguientes al de la última notificación practicada de esta Sentencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.