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Última revisión
28/11/2003
Sentencia Penal Nº 1640/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1259/2002 de 28 de Noviembre de 2003
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Noviembre de 2003
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GRANADOS PEREZ, CARLOS
Nº de sentencia: 1640/2003
Núm. Cendoj: 28079120012003102135
Núm. Ecli: ES:TS:2003:7599
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Milagros , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, representada la recurrente por la Procuradora Sra. Leira Mosquera.
1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Santander instruyó Procedimiento Abreviado con el número 189/2001 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 10 de abril de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- El día 9 de mayo de 2001, Milagros , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el interior del Bar Regina de esta ciudad de Santander, vendió a Carlos María una papelina con 0, 08 gramos de sustancia que contenía heroína, a cambio de mil pesetas.- 2 Milagros es consumidora de alcohol y sustancias estupefacientes y psicotrópicas desde al menos el año 1993, habiendo intentando sin éxito diversos tratamientos de rehabilitación o reducción de consumo mediante metadona, razón por la que al tiempo de realizar el anterior hecho tenía mermada su capacidad de autodetermianción".
2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Milagros , cuyas circunstancias personales ya consta, como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años de prisión y multa de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de mil pesetas de las intervenidas. Además, deberá abonar las costas causadas.- Destrúyase la droga intervenida.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, le será de abono a la penada el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa, si no le fuera abonado en otra.- Notifíquese en legal forma esta sentencia con instrucción del recurso de casación que contra ella cabe, interponer ante este mismo tribunal en plazo de cinco días".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 368 del Código Penal.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre de 2003.
UNICO.- Ambos motivos de la recurrente cuestionan la condena por un delito contra la salud pública al no haberse acreditado que su conducta se subsuma en la figura delictiva que ha sido apreciada por el Tribunal de instancia, señalándose que tan pequeña cantidad de heroína no es suficiente para justificar una sentencia condenatoria.
Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
En el supuesto que examinamos además de que la cantidad de sustancia estupefaciente es pequeña -concretamente 0,08 gramos de sustancia que contenía heroína- falta el elemento de la riqueza que en este caso resulta relevante para poder determinar si estamos ante una dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes del Instituto Nacional de Toxicología, que tratándose de heroína lo sitúa en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%.
La ausencia del análisis de la pureza de la sustancia que contenía la papelina, como se reconoce por el Tribunal de instancia, nos impide precisar si estamos o no ante una dosis de abuso habitual, o nos enfrentamos a una cantidad muy inferior, ello unido a que la acusada no era portadora de ninguna otra papelina ni consta que llevase suma alguna de dinero, tratándose como se trata de una consumidora de tales sustancias estupefacientes, todo ello determina a esta Sala a estimar los motivos del recurso, considerando que la conducta de la recurrente no puede subsumirse en el artículo 368 del Código Penal y que procede dictar una sentencia absolutoria.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Milagros , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, de fecha 10 de abril de 2002, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos