Sentencia Penal Nº 165/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1/2004 de 26 de Marzo de 2004

Encabezamiento

DON CESAR CARLOS GARCÍA ARNAIZ, Secretario de la Sección Octava de la Audiencia

Provincial de Málaga, CERTIFICA:

Que en los autos de referencia ha recaído resolución cuyo tenor literal es el siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION OCTAVA

ROLLO DE APELACION DE P. ABREVIADO NÚM. 1/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 337/99

PROCEDIMIENTO ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS Nº JUZGADO ORIGEN: INSTRUCCIÓN Nº

S E N T E N C I A NÚM. 165

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA

MAGISTRADOS:

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORON

D. PEDRO MOLERO GOMEZ

En la ciudad de Málaga a 26 de marzo de 2004.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los presentes autos de procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, seguidos con el número 337/99, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante Luis Enrique, Jesús, Pedro Miguel y Oscar, con la representación/asistencia del Procuradores Sres. ANAYA RIOBOO, MARQUES MERELO, DÍAZ ROLDAN y CARABANTES ORTEGA.

Fue ponente, el Magistrado Iltmo.Sr. D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha, cuyo antecedente de hechos probados es del tenor literal siguiente: " 1º En la mañana del día 26 de mayo de 1998 miércoles, Diego, representante de joyería de la firma "Balcarsa S.A." con sede en Bergondo (A Coruña) sobre las 9 horas, desde una habitación del hotel Tropicana de Torremolinos, en que se alojaba desde el anterior día 20, como base para visitar diversas joyerías de localidades de la Costa del Sol, como hizo, unas veces en taxi y otras en el vehículo de la empresa, siendo observados sus movimientos por un grupo organizado de personas entre las que estban Luis Enrique, Jesús y Pedro Miguel, que habían decidido atracarle, bajo a la puerta, donde tenía estacionado en vehículo Mercedes 300 D. matrícula G .... UJ, propiedad de su empresa, en cuyo maletero dejó tres maletines de joyería con joyas por valor de entre setenta y ochenta millones de pesetas, su equipaje y efectos personales y 892.00 pesetas en metálico procedente de ventas ya realizadas. Tras pasar por un lavadero, sobre las 10 horas tomó la carretera N 340 en dirección a Marbella circulando por ella hasta llegar a una rotonda existente frente al Flat-Hotel de Benalmádena, donde al salir de un ceda el paso, según el plan por aquéllos ideado, le fue cortado el paso por el Jeep Cherokee matrícula inglesa GGG...G, conducido por una persona de tez morena con el pelo "pincho", mientras dos personas una de ellas Oscar, vestidas con bata de color azul y un casco de obrero, de construcción según lo planeado, le abordaron, una por cada lado del turismo que conducía, instándole, en castellano sin ningún acento, con un objeto con apariencia de pistola (no hallados y cuyas características no constan) en la mano cada uno, a salir y dejar el vehículo, y al negarse fue golpeado en la cara por el que estaba a su lado. Oscar, mientras el otro entró en el Mercedes por la otra puerta, también le golpeó con el objeto que llevaba, hasta lograr entre ambos sacarle fuera del vehículo, en el que ellos se fueron seguidos por el todo terreno. Una vez presentada denuncia por Diego, en la misma mañana del día de los hechos, los agentes de policía buscaron el Jeep en las imnediaciones del edificio donde está el apartamento donde vive DIRECCION000 hasta que, sobre las 12,30 horas encontraron el Jeep Cherokee matrícula inglesa WWW...W, comprobando que pertenecía a un vehículo distinto la matrícula, estando ambos denunciados como sustraídos, y montando un servicio de vigilancia, hasta que sobre las 19 horas, vieron salir del edificio donde vive DIRECCION000 a Pedro Miguel junto con Oscar conduciendo el turismo marca Citroën modelo Xantia, matrícula G....GG, alquilado por él en la empresa Atesa el mismo día 26 a las 17,03 horas, abre el portón posterior del Jeep y saca bolsas de plástico llenas metiéndolas en el maletero del Citroën, siendo detenido cuando completo el trasbase. Trasladados los vehículos a comisaría fueron registrados, encontrándose en el interior del Citroën un teléfono móvil marca "Nokia" dos cascos de obrero de un teléfono móvil marca "Nokia" color blanco y una bata tres cuartos de obrero de color azul, así como un saco de viaje con prendas de vestir, tarjetas comerciales y otros efectos pertenecientes a Diego. Sobre las 14 horas de ese mismo día , tres personas no identificadas, en un Citroën matrícula de Madrid de color verde oscuro, casi negro, vehículo de igual apariencia al alquilado por Oscar a la empresa Atesa de Marbella el día 28.04.98 y devuelto a las 17,02, con la matrícula G....GG. Horas llegaron a una zona descampada de la Urbanización Monte Alto de Benalmádena, cerca de la calle Jara, y prendieron fuego a una de las maletas de Diego recuperándose por una agente de la policía local que acudió al lugar alertado por un extranjero, el pasaporte de aquél, efectos bancarios de Balcarsa y 192000 pesetas, con algunas quemaduras. El día 27 de mayo, sobre la 1,30 horas, fue detenido en el hall del edificio donde reside Jesús saliendo del ala donde está el apartamento de éste, Pedro Miguel, ocupándosele las llaves del vehículo volswagen Polo matrícula .... XT, 115.000 pesetas en metálico y dos tarjetas de crédito. Y ese mismo día, sobre las 9,20 horas, salía Jesús, por el pasillo de acceso al hall del edificio donde vive, procedente de los ascensores con una bolsa de papel en cuyo interior llevaba un maletín de color negro, que dejó en el suelo, junto a la pared, al percatarse que en el hall había dos personas, agentes de policía, que intervinieron la bolsa, con cuatro camisas pertenecientes a Diego y el maletín, que, abierto con dificultad en la Comisaría contenía gran cantidad de joyas, perfectamente clasificadas y envueltas en papel, de las que llevaba Diego. El mismo día 27, sobre las 10,27 horas, fue detenido Luis Enrique en la calle Jose María Doblas del Rincón de la Victoria por agentes de policía en las proximidades de una cabina telefónica desde la que momentos antes había llamado al telléfono móvil intervenido a Oscar, que estaba en Comisaría. El vehículo Mercedes C G .... UJ fue encontrado sobre las 22 horas del día 15.6.98 estacionado frente a los apartamentos Piscis de Benalmádena- Costa. 2º- El mismo día 26, Diego recibió asistencia médica por los golpes recibidos, con el diagnóstico de herida contusa en el borde posterior del pabellón auricular derecho tratada con sutura, herida contusa en región molar izquierda que requirió dos puntos de sutura, excoriación lineal bajo la anterior herida y herida contusa en el mentón , tratada con dos puntos de sutura, sanando en 7 días, de los que 2 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, con secuelas consistentes en 3 cicatrices faciales (una en el mentón y dos lineales en la mejilla) y otra en el borde posterior del pabellón auricular derecho, con ligero perjuicio estético." ; al que correspondió el siguiente fallo: " Condeno a don Oscar a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, pago de un cuarto de la mitad de las costas, así como a que indemnice solidariamente con otros condenados a la Mutua Española de Joyeros y Relojeros con 25.159.675 ptas., a la empresa Balcarsa S.A. con 892.000 pesetas y a don Diego con 115.000 por metálico sustraído y en la suma que se determine en ejecución como valor de los efectos desposeídos, más, en todas las sumas los intereses legales, como coautor de un delito de robo con violencia con la agravante de disfraz; y a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, al pago de un cuarto de la otra mitad de las costas, así como a indemnizar solidariamente con los demás condenados a don Diego con el pago de 100.000 ptas., más intereses legales, como coautor de un delito de lesiones, con agravante de disfraz. Condeno a don Luis Enrique a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, pago de un cuarto de la mitad de las costas, así como a que indemnice solidariamente con otros condenados a la Mutua Española de Joyeros y Relojeros con 25.159.675 ptas., a la empresa Balcarsa S.A. con 892.000 pesetas y a don Diego con 115.000 por metálico sustraído y en la suma que se determine en ejecución como valor de los efectos desposeídos, más, en todas las sumas los intereses legales, como coautor de un delito de robo con violencia con la agravante de disfraz; y a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, al pago de un cuarto de la otra mitad de las costas, así como a indemnizar solidariamente con los demás condenados a don Diego con el pago de 100.000 ptas., más intereses legales, como coautor de un delito de lesiones, con agravante de disfraz. Condeno a don Jesús a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, pago de un cuarto de la mitad de las costas, así como a que indemnice solidariamente con otros condenados a la Mutua Española de Joyeros y Relojeros con 25.159.675 ptas., a la empresa Balcarsa S.A. con 892.000 pesetas y a don Diego con 115.000 por metálico sustraído y en la suma que se determine en ejecución como valor de los efectos desposeídos, más, en todas las sumas los intereses legales, como coautor de un delito de robo con violencia con la agravante de disfraz; y a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, al pago de un cuarto de la otra mitad de las costas, así como a indemnizar solidariamente con los demás condenados a don Diego con el pago de 100.000 ptas., más intereses legales, como coautor de un delito de lesiones, con agravante de disfraz. Condeno a don Pedro Miguel a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, pago de un cuarto de la mitad de las costas, así como a que indemnice solidariamente con otros condenados a la Mutua Española de Joyeros y Relojeros con 25.159.675 ptas., a la empresa Balcarsa S.A. con 892.000 pesetas y a don Diego con 115.000 por metálico sustraído y en la suma que se determine en ejecución como valor de los efectos desposeídos, más, en todas las sumas los intereses legales, como coautor de un delito de robo con violencia con la agravante de disfraz; y a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, al pago de un cuarto de la otra mitad de las costas, así como a indemnizar solidariamente con los demás condenados a don Diego con el pago de 100.000 ptas., más intereses legales, como coautor de un delito de lesiones, con agravante de disfraz. Abónense los días indicados en el tercer antecedente".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia, mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación de la sentencia en todos los casos y el dictado de otra absolutoria para los mismos, por los motivos que en cada caso se invocan en los respectivos escritos de alegaciones, así como fueran acogidos los pedimentos que en los mismos se contenían.

TERCERO.- Turnada la causa en un principio a la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, se dictó sentencia en apelación con fecha 11 de octubre de 2000, la cual, recurrida en Amparo ante el T.C. por Pedro Miguel, fue anulada por el alto tribunal en Sentencia de 15 de Diciembre de 2003, que otorgaba el amparo solicitado y mandaba se dictase nueva sentencia por Sala distinta a la mencionada, siendo turnada la causa a esta Sección 8ª de la Audiencia.

CUARTO.- Respecto de los Hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, la Sala acepta dichos Hechos Probados en cuanto a la participacion que concierne en los mismos a Oscar, Luis Enrique y Jesús, no aceptándose los referente a la implicación del acusado Pedro Miguel para el que se añaden los siguientes:

Aun cuando Pedro Miguel fue visto en las proximidades del Hotel Tropicana donde se alojaba la víctima, el día anterior a cometerse el hecho, y fue visto el día 26 de mayo de 1998, sobre las 7,00 horas de la tarde salir en compañía de Oscar del edificio donde tiene su domicilio Jesús, no queda acreditado que haya participado con sus actos en la planificación y ejecución del hecho descrito.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar la presente resolución debido al volumen de trabajo que pende en la Sala, la complejidad y entidad del asunto enjuiciado y concurrir además que en esta Sala ha recaído la responsabilidad de la Junta Electoral Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente resolución exige llevar a cabo en primera lugar, un análisis exhaustivo de la resolución recurrida poniéndola en permanente relación con la prueba practicada en el Acto del Juicio Oral y documental obrante en Autos que haya sido practicada con toda garantía Procesal y legal, respecto de la cual, las partes, hayan tenido la posibilidad de contradecir (así S.S. del T.C. 80/88, 201/89, 161/90, 80/91, 140/91... etc, entre otras). Asimismo se impone el estudio de los escritos de alegaciones en que se determinan los recursos de Apelación interpuestos. La Sentencia recurrida condena a los cuatro acusados, hoy recurrentes, como criminalmente responsables en concepto de Autores, de un Delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los art. 237 y 242-1º del Código Penal, y de un delito de lesiones sancionado en el art. 147.1º del mismo Cuerpo Legal haciendo lo que a juicio de la Sala ha sido una valoración de las pruebas muy benigna para el reo ante la tesitura de que no se llegó a encontrar arma o instrumento alguno peligroso, a pesar de que el perjudicado y víctima del hecho, desde un primer momento manifestó que los dos individuos que le asaltaron llevaban pistolas (no sabe si verdaderas o simuladas) mientras un tercero permaneció dentro del Jeep Cherokee matrícula inglesa (después constatada como falsa BYD 200 X), que previamente le cruzaron en su trayectoria. La interpretación más favorable al reo realizada por el Juez "a quo" ha de ser respetada por la Sala. En ambos delitos definidos y con respecto a los cuatro acusados, aprecia la concurrencia de la agravante de uso de disfraz del art. 22.2º del Código Penal. La construcción dada a este agravante por el modo en que se llevaron a cabo los hechos, y que es descrito por la víctima, también es compartida por la Sala pues estimamos que los monos o vestimentas de trabajo y los cascos de protección o seguridad que se utilizaron son medios idóneos para transfigurar de manera importante, la fisonomía de los agentes actuantes, en especial si tienen alguna característica en su rostro o cabeza (Oscar padece una importante alopecia), se puede camuflar perfectamente con un casco como el usado. También hace extensiva la sentencia de instancia, a todos los acusados, la circunstancia objetiva de la ejecución material del hecho, del medio y modo de realizarlo, estimando que, por lo acreditado, todos conocían cómo y con qué medios iba a cometerse el delito del que todos se iban a beneficiar, en aplicación de la Sentencia del T.S. de 1.2.2000, El Der. 81/2000, que el Juzgador invoca y que la Sala comparte.

SEGUNDO.- Por los recurrentes y en sus respectivos escritos de alegaciones se invocan los siguientes argumentos:

Por la defensa de Luis Enrique, se dice que los hechos probados no recogen los elementos que forman el tipo penal, error en la apreciación de las pruebas referido a las vigilancias previas, al acento del Sr. Luis Enrique, su actividad el día de autos, relaciones y encuentros con Oscar, Jesús y Pedro Miguel, así como referidos a las huellas que aparecen en el casco bolsa o bolsos, placa de matrícula ... etc, para argumentar que al no habérsele intervenido en su poder joyas procedentes del robo, ha de ser absuelto del hecho por el que se le acusa.

La defensa de Jesús establece su línea impugnatoria en el argumento de que no se acredita, y por lo tanto no se puede apreciar, que la actividad de Jesús se constituya en cooperación necesaria pues (se dice por el apelante), no se realizó ningún acto ejecutivo en el momento en que se sitúa su participación, pudiéndose sólo enmarcar (a título dialéctico) en todo caso en los denominados "actos preparatorios "nacido de una conspiración para delinquir que no sería sancionable en el delito de robo, y que caso de admitir que Jesús estaba inmerso en el "pactum scaeleris" no cabe ir más allá del límite del robo con intimidación, sin abarcar las conductas lesiones, infringiéndose (se dice) el principio de "presunción de inocencia" del art. 24-2º de la Constitución, desde el momento en que con una construcción probatoria exclusivamente en torno a actos de conspiración y coautoría por cooperación necesaria en un delito de robo, se le acaba también condenando por lesiones.

La defensa de Pedro Miguel basa su recurso esencialmente en la falta absoluta de pruebas en que poder apoyar la condena del acusado referido, afirmando que a la hora del hecho, Pedro Miguel hacía unas gestiones en una inmobiliaria, y que el dinero que se le intervino (115.000 ptas) obedecía a que el día de su detención había sacado mediante cheque de caja (día 26.5.98) de la cuenta de su esposa, 100.000 ptas. designando al efecto los archivos del Banco de Santander Central Hispano, oficina Principal de Benalmádena, no pudiéndose construir una sentencia de condena para el mismo basada en las relaciones y contactos que mantuvo tiempo antes de los hechos, con alguno de los otros acusados (a Jesús y Oscar admite conocerlos desde tiempo atrás), o al encuentro que dice que fue de casualidad, con Oscar, en la puerta del Edificio donde tiene su domicilio Jesús, precisamente la tarde en que ocurrieron los hechos.

La defensa de Oscar, basa su recurso en la violación del derecho a la "presunción de inocencia" del art. 24.2 de la Constitución, inexistencia de pruebas, así como que el reconocimiento y autoinculpación que hizo Oscar en el acto del Juicio, además de sorpresivo, fue incoherente e inveraz, debidas a serias amenazas recibidas por él y su familia de los verdaderos autores; no se ha averiguado por la Policía la identidad del tal Rosendo (a quien considera individuo fundamental); y el reconocimiento hecho por la víctima (Diego) de Oscar en Comisaría está viciado de nulidad, alcanzando al realizado ante la autoridad Judicial... etc, y sin que pueda basarse la aplicación de la agravante de disfraz en los argumentos expuestos en la sentencia recurrida; vulneración del principio "non bis in idem" por aplicar dos veces la misma agravante para establecer la pena, no impuesta en un grado medio como procedería e inaplicar la atenuante analógica del art. 21-6º en relación con el art. 21-4º y 5º del Código Penal pues su reconocimiento de la autoría o participación en el hecho se ha de entender como gesto de colaboración con la justicia, pidiendo en suma la libre absolución o alternativamente una rebaja importante de las penas impuestas.

Los otros tres recurrentes pidieron la libre absolución.

TERCERO.- La Sala, tras hacer un riguroso estudio de las actuaciones, atestado Policial, seguimientos de estos, pruebas documentales practicadas con toda garantía legal, prueba practicada en el Acto del Juicio Oral con especial referencia a la testifical policial, sobre todo del Agente nº NUM000, y la pericial determinada en los agentes nº NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, y su razonamiento en la sentencia recurrida, fundamentadísima y motivadísima, va a establecer sus conclusiones con respecto a cada recurrente, en aplicación del art. 741 de la LECrim.

Respecto de Oscar, de modo espontáneo (con sorpresa para su propio Letrado) describe su participación en el robo de manera clara si bien matiza que las lesiones se las hizo la víctima al golpearse cuando salió del coche, y que al él solo le dieron un dinero (200.000 - 300.000 ptas) para que lo realizara y obligar a la víctima así a que saldara una antigua deuda con terceras personas. Diego reconoce fotográficamente a Oscar en Comisaría, y más adelante en rueda ante el Instructor con toda garantía de legalidad y con total validez. En modo alguno se acredita que en Comisaría se hiciera una exhibición de este acusado con el casco y el mono de trabajo en habitación contigua a la que ocupaba la víctima, el Sr. Diego, que según depone en el juicio oral el Agente nº NUM006, nunca coincidió en Comisaría con Oscar. Este acusado controlaba las llaves del Jeep Cherokee con el que se cometió el hecho, vehículo que fue detectado por la policía en las inmediaciones del domicilio de Jesús sobre la 1,30 horas del día del atraco. A las 7.000 horas de la tarde los agentes de Policía ven salir del edificio donde vive Jesús, a Oscar con Pedro Miguel, lo que es corroborado en Juicio Oral por el conserje del Edificio. A las 23.000 horas del día de ocurrencia del hecho, llega Oscar a bordo del Citroen Xantia (alquilado a la empresa "Atesa" de Marbella tan solo un minuto después de devolver a la citada empresa otro Citroen Xantia cuyas matrículas solo cambiaban y diferían en uno de los números), junto al Jeep Cherokee abre el maletero y procede a coger los efectos con los que se materializó el disfraz (cascos, monos de trabajo, cosas personales de la víctima... etc) y los introduce en el maletero del Xantia que llevaba, momento en que es detenido por la Policía (Fundamento de derecho 3º epígrafe A de la Sentencia recurrida) en que se alude a los folios 42, 108, 110, 111, 112, 44, 45... etc, y lo manifestado por los agentes NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012... etc). La Sala tiene la plena convicción de la autoría de este acusado en ambos delitos en los términos en que han sido declarados probados por el Juzgador de Instrucción.

Respecto de Luis Enrique, en referencia al robo con la agravante de uso de disfraz ya definido, y uso de violencia o intimidación (art. 242-1º del Código Penal) ha de partirse de que el vehículo Jeep Cherokee matrícula inglesa WWW...W con el que se comete el hecho, interceptando la trayectoria que llevaba la víctima a borde del mercedes C G .... UJ, era un vehículo robado a su propietario y denunciado por éste, lo que imponía la necesaria operación de instalarle una matrícula falsa, la mencionada, en la cual se determinó con absoluta certeza una huella dactilar de Luis Enrique, acreditándose así con toda seguridad que fue manipulada o instalada o proporcionada por Luis Enrique, acto este que ya es de colaboración o cooperación necesaria, abundado y reforzado más con el hecho también concreto de que en uno de los cascos utilizados para camuflarse los autores su fisonomía, también aparece al menos una huella (del pulgar) de Luis Enrique en el borde anterior del casco, así como en una bolsa negra de las que se usan para contener basura, especificando en Juicio Oral el agente especialista nº NUM005 que buscó en todas las bolsas que le llevaron e identificó "seis dedos de Luis Enrique" en varias bolsas, mínimo en cuatro de ellas. Se invoca a estos efectos lo depuesto en el Juicio Oral por los Agentes Peritos en dactiloscopia números NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 a los folios 1.085, 1.086 y 1.087 de las actuaciones, folios 35 y 38 del Juicio Oral. Según manifestaciones de Oscar y Luis Enrique, ninguno se conocía o se conocieron en Prisión... etc, sin embargo, al día siguiente de cometerse el hecho, 27 de mayo 1998, estando Oscar ya detenido en comisaría sobre las 9.30 horas de la mañana comprobó la Policía como recibió en su móvil una llamada desde una cabina de Rincón de la Victoria, Luis Enrique, que fue observada por Agentes de Policía NUM013, NUM011 y NUM012 que iban tras sus pasos para detenerle (folio 45, declaración en el Plenario de dichos Agentes). La prueba dactiloscópica referida, en especial la huella hallada en la placa de matrícula falsa que se colocó al vehículo con el que se realizó el robo; la frescura y lo reciente de las huellas que aparecían en todos los objetos (lo que desmonta al menos en coincidencia temporal la tesis que invoca este Luis Enrique de que llevó un televisor en el maletero del Jeep y apartó la bolsa y el casco), así como la firme declaración del perito Policial nº NUM005, consiguen la plena convicción del Tribunal de que Luis Enrique es coautor por coparticipación necesaria (con serias sospechas de que incluso participara materialmente en el hecho), art. 27 y 28-a) del Código Penal, del delito de robo con violencia y uso de disfraz por el que se le ha condenado, acogiendo y haciendo nuestros por acertados todos los razonamientos que se contienen en los Fundamentos de Derecho 1º y 3º b) de la resolución recurrida.

Respecto de Jesús, la Sala ha de hacer las mismas deducciones que se contienen en el Fundamento de Derecho 3º inciso c) de la Sentencia recurrida. Jesús por su condición de discapacitado (anda ayudado por una muleta a causa de una poliomelitis), es obvio que no aparece descrito en la escena de la ejecución material del hecho, pero si se le observa en fechas anteriores al hecho, frecuenta la compañía de Luis Enrique, y el día anterior a la ejecución del hecho fue visto en las inmediaciones del Hotel Tropicana donde se alojaba Diego, la víctima; declara al renovarse el D.N.I. en 1982 que su profesión es la de joyero; del hall del edificio donde vive, se ve salir a Oscar, (que había dejado el Jeep Cherokee que usó en la comisión del robo muy próximo a la casa de Jesús), en unión de Pedro Miguel, y, lo más esencial y revelador de todo, es que la Policía le sorprende en la entrada del Edificio de su domicilio, portando una bolsa que contiene cuatro camisas de la víctima y un maletín conteniendo la gran parte del botín, joyas por valor de 50 millones de ptas. de las que le fueron sustraídas a Diego ofreciendo en su descargo la inverosímil versión de que un tal Rosendo al que conoce de un bar y de jugar al dominó, le habría confiado que le guardara un botín (según Jesús ignoraba lo que contenía) sin decirle lo que era, con el riesgo de que se lo hubieran sustraído, se le hubiera perdido... etc, individuo éste, el tal Rosendo que nunca pudo la Policía determinar de quién se trataba ni quién era. Los datos de vigilancia presumible dichos, las relaciones con Luis Enrique y el contacto con Oscar con el edificio en el que está el domicilio de Jesús, unido al contundente hecho de sorprenderle cuando llevaba el botín para darle salida, le convierten sin duda alguna en un copartícipe por actos necesarios sin excluir los de posible inducción, en el hecho de robo con violencia y uso de disfraz por el que ha sido condenado, pues es lo importante no solo el acuerdo de voluntades o "pactum seaceleris" sino que vaya unido a un reparto de roles de naturaleza relevante para le ejecución del hecho, relevancia que evidencia el condominio de los diversos partícipes en el resultado final querido por todos y del que todos deben ser estimados autores al haber aportado todos una contribución objetiva y causal para la producción del hecho o imputación recíproca de las diversas contribuciones causales en virtud de las cuales, todos los partícipes responden de lo hecho, así S.S. 417/98 de 24 de Marzo y 5 de Julio 1999, invocadas por el Juzgador de Instancia, que compartimos, como igualmente compartimos la comunicación que a los tres acusados produce la agravante de uso de disfraz pues se concertó la acción de tal modo que a todos iba a beneficiar, interpretando la aplicación del Art. 65-2 del Código Penal de igual modo que lo hace el Juzgador de Instancia en el inciso 3º del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida.

Respecto de Pedro Miguel, es cierto que es observado por Agentes de Policía, el día anterior a la comisión del hecho, cuando a bordo del vehículo de su propiedad (o de su hija que conduce él), merodeaba por las proximidades del Hotel Tropicana (donde se albergaba la víctima) en unión de Jesús; como asimismo es cierto, y aparece acreditado en Sede de Juicio Oral con la manifestación del testigo Raúl, conserje del edificio donde vive Jesús, como este, el día del hecho 26 de mayo de 1998, vió salir sobre las 7.00 horas de la tarde, del hall del edificio a Pedro Miguel en compañía de los demás. Este dato es sumamente revelador e incluso permite que se construya un indicio muy importante, tanto que de por sí ya justifica la medida cautelar que en su día se adoptara sobre el mismo. Sin embargo, y teniendo en cuenta que Pedro Miguel admite tener amistad desde antiguo con Jesús y conocer de fechas anteriores a Oscar, es difícil hacer la conexión indiciaria con la observación Policial del día anterior al atraco en que Pedro Miguel, conduciendo su vehículo, circulaba en unión de Jesús por las proximidades del Hotel Tropicana donde se alojaba la víctima. Si unimos este razonamiento al hecho de que no se le ocupan en las gestiones policiales realizadas efectos del robo o de los utilizados para cometerlo, y únicamente en su poder le son halladas 115.000 ptas. habiéndose acreditado que esa misma mañana sacó 100.000 ptas. de la cuenta de que su esposa tiene en el Banco de Santander oficina de Benalmádena, se ha de concluir en que se impone respecto del mismo la prudente aplicación del principio de "presunción de inocencia" consagrada en el art. 24- de la Constitución, y el consiguiente dictado de una sentencia absolutoria para el mismo, al no poderse considerar acreditado con el grado de rigor que exige una sentencia de condena, que participara en la planificación y ejecución del hecho con actos necesarios, y si tan sólo, repetimos, se evidencia un dato indiciario, de gran importancia, que justifica las medidas cautelares que se adoptaron sobre él.

CUARTO.- En relación con el delito de lesiones del art. 147-1º del Código Penal por el que, además de Oscar, se ha condenado a Luis Enrique y a Jesús, y que ha sido objeto de especial debate y consideración en los escritos de alegaciones del recurso por estos presentado, la Sala, redundando en los mismos argumentos ya expuestos acerca de la comunicabilidad del hecho a los acusados que no participaron (o no se pudo probar) en la ejecución material del mismo, así como en el empleo de los medios que se usaron (disfraz) para cometerlo, estima que es plenamente comunicable a Luis Enrique y a Jesús, el resultado lesivo que se produjo a la víctima, que, repetimos, tan solo una apreciación benévola del Jugador de instancia ha permitido que el hecho no se incardine en los supuestos delictivos agravados por el uso de armas o instrumento peligroso, y que la Sala ha de respetar entre otros motivos por imposición del principio de prohibición de la "reformatio in peius". Efectivamente, y sin necesidad de acudir al expediente de la eventualidad, entra dentro de los márgenes de la más elemental previsibilidad, que pueda producirse algún resultado lesivo a persona que va a ser abordado en su vehículo, en carretera de tránsito importante, por otro de gran peso y potencia, y que ha de ser conminada a que entregue un botín superior a los 80 millones de pesetas. Así lo entiende la doctrina del T.S. cuando dice la S. de 18-11-1999, nº 1647/99, que "... no operando el acuerdo inicial como límite a la responsabilidad de los coautores, siendo sancionables las lesiones producidas a la víctima cuando en el concierto entre todos se ha distribuido cada uno el papel que le corresponde en el proyecto delictivo común en el que -natural y lógicamente- figurará el "modus operandi" como elemento fundamental del plan. En tales casos, todos y cada uno de los intervinientes en sus diversos cometidos se responsabilizan de la acción en su conjunto y del resultado de la misma, en cuanto que aceptan y asumen los hechos que, en ejecución del plan concertado, ejecuten los diversos partícipes en la acción delictiva". ... o S 11 marzo 2003 ..." los acusados se concertaron con los demás intervinientes para realizar un robo, asumiendo que podían producirse resultados violentos al advertirse la víctima de la ingerencia...", además entre otras S.S. 14-XII98, 14-IV-99, 10 julio 2000, 11 septiembre 2000, 27 septiembre 2000... etc, sobre la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995.

En suma, mantenemos la condena de Oscar, Luis Enrique y Jesús, en los mismos términos establecidos en la sentencia recurrida, estimándose parcialmente la apelación en lo referente al recurso interpuesto por Pedro Miguel, lo que a los efectos de los arts 239 y 240 de la L.E.Crim. significa que se declaran de oficio las dos octavas (2/8) partes de costas procesales de la primera instancia, sin que se aprecien motivos especiales para hacer una expresa condena en costas de esta alzada, no sin antes reiterar, con respecto a las penas impuestas al hilo de lo argumentado en su recurso por Oscar, que las mismas se han establecido con arreglo a derecho, sin que en modo alguno quepa incardinar en la atenuante analógica del art. 21-6º en relación con el art. 21-4º y 5º del Cód. Penal, pues la revelación y reconocimiento que hizo en el acto del Juicio Oral no puede tener ya la condición temporal necesaria para poderse apreciar lo invocado.

Vistos los preceptos citados y artículos 741, 795 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel y desestimando el interpuesto por los representantes procesales de Luis Enrique, Jesús y Rosendo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga en los autos de Procedimiento Abreviado nº 337/99, debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Pedro Miguel de los delitos de que viene siendo acusado, al no quedar acreditada con el rigor exigible su participación en los mismos, confirmando como confirmamos el resto del pronunciamiento respecto de los acusados Luis Enrique, Jesús y Oscar, declarándose de oficio dos octavas partes de costas procesales causadas en la primera Instancia, y sin hacerse declaración de las costas de esta alzada.

Con testimonio de esta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública. Doy fé.

Y para que así conste libro el presente en Málaga a 26 de marzo de 2004. Doy fe.