Sentencia Penal Nº 165/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 41/2007 de 21 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 165

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

Juzgado de lo Penal Nº. 3 de Jerez de la Frontera.

APELACIÓN ROLLO NÚM. 41/07-MJ

ABREVIADO 286/06

Diligencias Previas: 4250/05, Instrucción n° 1 de Jerez de la Frontera

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiuno de Mayo de dos mil siete

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 286/06, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por la Procuradora Dª. Marta Fernández del Riego Soto, en representación de la acusación particular D. Carlos Alberto , asistido del Letrado D. F. Javier Coveñas Oliver; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. D. Emilia Quesada de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO-. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día veinte de Febrero de dos mil siete, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Carlos Alberto , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente dice lo siguiente: " Que sobre las 23 horas del día diez de Diciembre de 2005, el acusado, Carlos Alberto , apodado " Rata ", con ánimo de obtener ganancia ilícita, cuando se encontraba en la Avenida de la Serrana de esta ciudad, se dirigió a Octavio esgrimiendo una navaja le dijo "dame le chaquetón, que le daba igual si no, le traspasaría el pescuezo", añadiendo " como redenuncies te busco y te quito la vida", consiguiendo éste darle el chaquetón así como la cartera que contenía documentación personal.

No siendo recuperados los efectos sustraídos que han sido valorados en la cantidad de 55 euros y no reclamando por ellos "

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso que se formula se basa en considerar que el juzgador ha errado a la hora de valorar la prueba practicada, considerando que existen indicios de haber cometido el acusado el delito que se le imputa. Para la resolución del recurso debemos tener presente que el juez a quo basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración.

La valoración de la prueba realizada en el presente caso por el Juzgador "a quo" en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr . y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 C.E .), por lo que el repetido Juzgador, desde su privilegiada posición, puede intervenir en la actividad probatoria global y apreciar personalmente sus resultados, lo que constituye una ventaja de la que carece el Tribunal ad quem, que es llamado a visar dicha valoración en segunda instancia; de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, que se reconoce en el precitado art. 741 de la L.E.Cr . es siempre compatible con los derechos de presunción y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se razone o motive en la sentencia (T. Cont. ss. 17-12-85, 23-6-86 y 13-5-87 ) y únicamente cabe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Aplicando ello al caso de autos, nos encontramos con un acertado razonamiento por parte del juzgador, quien no incurre en arbitrariedad alguna, siendo así que dicho juzgador explica suficientemente el porqué llega a la conclusión condenatoria en base a un pormenorizado examen de la declaración de la victima. Según reiterada y pacífica jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional, el testimonio de la víctima puede ser tenido en cuenta por el Juzgador como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, para lo cual ha de venir revestida de una serie de requisitos, a saber, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Estos requisitos, que actúan como pautas lógicas para la valoración de la prueba, que dependen en buena medida de lo advertido personalmente por el Juez "a quo" en virtud de la inmediación de la que ha disfrutado, se cumplen en el presente supuesto. La parte recurrente entiende que en el caso de autos la declaración no es verosímil y creíble subjetivamente, y ello porque el denunciante en un principio incriminó junto al apelante al conocido como "el pavo", para después exculparlo. No vamos a entrar a analizar si había o no prueba suficiente para poder haber ido en contra del mencionado "el pavo", pero lo cierto y verdad es que la incriminación contra le recurrente se dio desde un `principio, fue reiterada con fuerza y nunca se ha abandonado, siendo en este punto indiferente que le denunciante, por motivos que desconocemos, quiera o no exculpar a otra persona, ya que la participación del apelante fue desde un principio clara y manifiesta. Por ello, procede desestimar el primer motivo del recurso.

SEGUNDO-. La segunda parte del recurso versa sobre la pena impuesta, entendiendo en primer lugar el recurrente que la sentencia no pudo sobrepasar el límite de tres años que venía impuesto por el escrito de acusación, elevado a definitivo en juicio, del Ministerio Fiscal. Basta para la solución del tema plasmar lo establecido por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 2 de Enero de dos mil siete, número 1319/07 , siendo ponente Julián Sánchez Melgar, y que dispone que " la infracción del principio acusatorio, al habérsele impuesto mayor pena que la solicitada concretamente para él por el Ministerio fiscal, alegando que mientras la petición fiscal fue de 4 años de prisión (para uno de los delitos en que incurrió: delito de robo en casa habitada), la Sala sentenciadora de instancia impuso la pena de 5 años (máxima imponible), agregando un razonamiento para dicha elevación del umbral de la petición del Ministerio Público.

Al efecto, invoca como infringido el art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece:"... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..."

Este ha sido el punto nuclear de su queja casacional, y el que ha merecido la atención de la Sala Plenaria en funciones de unificación de doctrina, como luego trataremos.

La doctrina tradicional de esta Sala, hasta este momento, de la que es exponente, entre otras muchas, la STS 1426/2005 , de 7 de diciembre, nos dice que esta cuestión ha dado lugar a opiniones doctrinales diferentes. Se refiere a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas (en concreto) por las acusaciones. Un sector doctrinal entiende, ciertamente, que tal decisión puede infringir el principio acusatorio al actuar el Tribunal más allá de lo pedido por las acusaciones, y también el derecho de defensa, pues el acusado organiza su defensa en función de la acusación y no de una eventual agravación, de la clase que sea, procedente del Tribunal.

No obstante, la aludida línea mayoritaria y tradicional de esta Sala y del Tribunal Constitucional, permite que el tribunal pueda imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones siempre que la motive suficientemente y se mantenga dentro de los limites legales establecidos, pues la vinculación del órgano jurisdiccional deriva directamente de la Ley y no de las peticiones de las partes, y la individualización de la pena corresponde únicamente al Tribunal y no a la acusación (SSTS 21.10.1988, 16.11.1989, 18.6.1994, 22.5.95, y STC 43/1997 , entre otras).

Esta doctrina precisa que el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al "petitum" de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un "crimen", sino un "factum", "que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho posible objeto de la acusación sin incurrir en incongruencia", aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal. Recordando la reciente STC 163/2004 de 4.10 , que la imposición de la pena de multa, comprendida en el tipo que fue objeto de la acusación y que no fue pedida por error por el Ministerio Fiscal, no quebranta el derecho de defensa, pues el acusado pudo defenderse del tipo penal en el debate contradictorio del juicio oral y el Tribunal motivó la razón por la que imponía la pena.

Además, sigue manteniendo tal Sentencia de esta Sala Casacional (la número 1426/2005 ), que la cuestión suscitada de si el Tribunal está vinculado por la pena en abstracto que corresponde al delito determinado por la acusación, o que el límite se encuentra en la pena concreta solicitada por las acusaciones y que, por error u otro motivo, puede no corresponder con la que legalmente está fijada para el delito acusado, la redacción actual del art. 789.3 , en el extremo que ahora interesa, y con independencia de que este precepto no resulte aplicable al caso que nos ocupa, tramitado por los cauces del procedimiento ordinario (se decía en tal resolución judicial), una interpretación del nuevo texto y su relación sistemática con lo dispuesto en el procedimiento ordinario, lleva a considerar que, en todo caso, un error material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al Tribunal sentenciador.

Cierto es que en el caso ahora enjuiciado, el procedimiento seguido no es el ordinario sino efectivamente el abreviado. Pero ello no es lo importante, como veremos, sino la esencia misma del principio, su fundamento y su vinculación con el órgano jurisdiccional al que corresponde el enjuiciamiento del asunto.

Digamos ya de este momento, que no es justificable mantener ante esta cuestión dos criterios diversos, en función del tipo de procedimiento por el que se ventile la causa penal, pues es patente que no puede haber un procedimiento más "acusatorio" que otro.

En trance de poner en cuestión la posición tradicional en esta materia, conviene señalar que la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno.

Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, "se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" (SSTC 12/1981, de 10 de abrl, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5 ).

La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987 , de 7 de mayo, F. 2; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). De manera que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio , F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3).

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al "factum" sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones.

Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como consecuencia de este reproche casacional, se debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Se funda tal Acuerdo en la propia estructura del proceso acusatorio, en donde es necesaria la neta separación entre las funciones de acusar y juzgar, de modo que si el Tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estaría convirtiendo en acusación, con grave quebranto de los principios que alumbran el proceso penal moderno. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece:

"... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio.

Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional:

"lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ).

De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros).

Y desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones, en el mismo seno del desenvolvimiento del juicio oral, porque "siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto", "los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales...", y desde luego, sin descender a la "arena del combate". Así se expresa la brillante Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, suscrita por el Ministro de Justicia, Alexander. Tomar partido en la pena a imponer, por encima de lo postulado por las acusaciones, es descender a dicha "arena", frustrar fundadas expectativas basadas en el derecho de defensa y, en suma, colocarse en el papel de acusador más que en el juzgador.

Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir, como ya anunciábamos, que un procedimiento es más acusatorio que otro.

Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio."

En este sentido, el motivo ha de ser estimado, y la pena a imponer nunca puede superar la de tres años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal.

Y en cuanto a la aplicación de la atenuación del tercer párrafo del artículo 242 . La Junta General de la Sala II del T.S. con fecha 27.01.97 , y en sentencias posteriores, entre otras las de 09.03.98 y 18.01.99 , ha venido a señalar, cambiando el criterio seguido hasta entonces, la posibilidad de aplicar el párrafo tercero también en los casos de robo en que se usen armas o medios peligrosos, en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la seguridad o libertad de la víctima, sino también y prioritariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de calificarse como de menor entidad aquellos supuestos en que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. En consecuencia no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art. 242 C.P. en los supuestos en que concurra el párrafo segundo , aún cuando sea excepcional. Pues lo contrario conllevaría a la aplicación automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo 2º, determinando ocasionalmente la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo 3º.

En el presente caso el subtipo atenuado no podrá ser aplicado, pues si bien en lo referente al patrimonio el hecho no es de gran entidad, sin embargo con respecto al otro bien jurídico protegido, la seguridad de la víctima, la intimidación ejercida en modo alguno es menor, toda vez que se trata de un cuchillo que el acusado no sólo exhibió sino que además esgrimió acompañándolo en dos ocasiones con contundente sy serias palabras de amenazas hacia la vida de la victima, por lo que la Sala no puede sino mostrar su conformidad con el razonamiento del juez a quo.

TERCERO-. Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Marta Fernández del Riego Soto, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra la sentencia dictada el veinte de Febrero de dos mil siete por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº Tres de los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 286/06 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el exclusivo sentido de reducir la pena de prisión a tres años, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida resolución; declarando de oficio las costas de esta alzada..

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.