Sentencia Penal Nº 165/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 32/2009 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN 32/09-R

Procedimiento Abreviado núm. 116/08

Juzgado de lo Penal nº. 19 de BARCELONA

S E N T E N C I A NÚM.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Armas Galve

Dª.Esmeralda Ríos Sambernardo

En Barcelona, a veinte de febrero del dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado núm.116/2008. Rollo de Sala núm. 32/09, sobre delito CONTRA SALUD PÚBLICA , procedente del Juzgado de lo Penal nº. 19 de los de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelante, Fructuoso , y apelado el Ministerio Fiscal; habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña Esmeralda Ríos Sambernardo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . - Con fecha 2 de junio de 2008 y por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 116/08 , la que contiene el fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Dº Prudencio con n º de informática NUM000 y a Dº Fructuoso con nº de informática NUM001 como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena, a cada uno de los acusados, de 1 año de prisión, la cual será sustituida por la expulsión de Territorio Nacional según el artículo 89 del CP , así como al pago de la pena de multa de 80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 8 días en caso de impago del artículo 53 del código penal y al pago de las costas procesales por mitad a cada uno de los acusados."

Tercero . - Apelada la sentencia por el acusado Fructuoso ; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y además los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo del recurso de apelación, se basa en haber incurrido el juzgador en error en la valoración de la prueba interesando la absolución del recurrente y subsidiariamente se acuerde la no sustitución de la pena por expulsión.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez 'a quo', el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (art. 24 ap. 2 C.E . y art. 229 ap. 2 L.O.P.J .), determina, en principio y por punto general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo

Penal, apreciando además las razones expuestas por la acusación y la defensa (art. 741 L.E.Crim .), deba respetarse en esta alzada, con la única excepción de carecer de aquélla de toda base en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

La prueba del juicio oral fue sometida a oralidad contradicción e inmediación considerando la Sala que es prueba de cargo suficiente siendo corroborada por la aprehensión de la sustancia y su análisis. Los agentes manifestaron en el acto de juicio- según es de ver en el acta del mismo- como vieron la transacción, el agente NUM002 que vieron a ambos acusados hablar con una persona, pasados unos momentos Fructuoso sacó un trozo de sustancia y el otro dijo no y se lo guardó y del otro bolsillo sacó otra sustancia y hubo intercambio de dinero, en el mismo sentido declaró el agente NUM003 corroboró la versión de su compañero, añadiendo que al recurrente le encontraron más sustancia y al otro coacusado el dinero. Asimismo en cuanto a la alegación de que la sustancia era para su consumo, dicho consumo no ha quedado acreditado, debiendo considerarse dicha alegación como exculpatoria dado que en el acto de juicio no declaró ser consumidor sino que se limitó a negar que llevara la sustancia.

Ante estas circunstancias fácticas, plurales y debidamente acreditadas, la inferencia del juzgador del tráfico de droga, se revela plenamente razonable y convincente a la luz de la lógica y la experiencia común.

SEGUNDO.- En un segundo motivo la apelante argumenta la aplicación indebida del artículo 89 del CP en base a que no se han valorado las circunstancias personales del acusado, sin que se haya practicado prueba de cargo suficiente para averiguar la situación del acusado. En el mismo sentido debemos desestimar la solicitud en base a la falta de motivación de la sustitución impuesta, la cual se determina en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida en la que consta que los acusados se encuentran en situación de ilegalidad folio 25 siendo carga de prueba onus probandi del acusado su arraigo en nuestro país, y tal como motiva el Juzgador "a quo" ninguna alegación ni prueba sobre dicho arraigo se ha llevado al plenario por la defensa que la alega. Por lo que el motivo debe ser asimismo desestimado.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal del acusado Fructuoso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 19 de Barcelona con fecha 2 de junio de 2008 en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 116/08; y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.