Sentencia Penal Nº 165/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 3/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00165/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 3/10

SENTENCIA Nº 165/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a diecinueve de mayo de dos mil diez.

Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo núm. 3 del año 2.010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Zaragoza, por delito contra la salud pública, contra los acusados: Manuel , nacido en Zaragoza el día 11 de junio de 1978, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Mariano y Paquita, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional; Torcuato , nacido en Córdoba el día 6 de agosto de 1982, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de José y Francisca, domiciliado en Zaragoza, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 ., sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; y Alvaro , nacido en Zaragoza el día 6 de abril de 1979, con D.N.I. nº NUM005 , hijo de Emilio y Mercedes, domiciliado en Zaragoza, CALLE001 nº NUM006 , NUM007 , sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representados todos ellos por la Procuradora Sra. Magro Gay y defendidos por el letrado Sr. Notivoli Escalonilla; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito objeto de las mismas, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que dedujo acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 27 de noviembre de 2009 , auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a la representación procesal de los acusados, que formuló escrito de defensa, remitiéndose la causa a esta Sala, por la que se dictó auto de fecha 25 de febrero de 2010 , acordando el señalamiento del juicio oral, el cual se celebró el pasado día 10 de mayo del actual.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las que previamente había formulado con carácter provisional, considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Manuel , Torcuato y Alvaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió que se les impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 114.347Ž76 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, en caso de impago, así como el pago de las costas procesales. Igualmente solicitó el comiso del dinero ocupado y la destrucción de la droga incautada.

TERCERO.- Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución de los mismos y, subsidiariamente, que fueran condenados a la pena de tres años de prisión, con la apreciación de la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.1ª.2ª y 6ª del Código Penal .

Hechos

Son hechos probados, y así se declaran, que en la tarde del día 26 de junio de 2009, los acusados Manuel , Torcuato y Alvaro circulaban con la furgoneta Ford Transit, mtrla. ....KKK , por la calle Luciano Gracia, de esta ciudad, conduciendo el último mencionado, cuando una patrulla policial, integrada por los agentes del CNP con núms. NUM008 y NUM009 , que igualmente circulaba por la zona, les siguió, momento en que, al advertir los acusados la presencia detrás de ellos de un coche policial, aumentaron la velocidad e hicieron caso omiso de los indicativos luminosos y acústicos de éste, introduciéndose en la antigua carretera que unía la Escuela de Ingenieros con Parque Goya para, seguidamente, girar para tomar un camino que conducía a un terreno en el que se guardaban caballos, deteniendo finalmente la mencionada furgoneta, mediante una frenada brusca, en el momento en que los acusados comprobaron que dicho camino se cortaba, y saliendo los tres del interior, dirigiéndose seguidamente hacia el vehículo policial. Los agentes policiales mencionados realizaron un cacheo personal a los acusados y procedieron a la identificación de los mismos, y mientras el número NUM009 pasaba la información de los datos a la Sala 091, el número NUM008 se dirigía a la furgoneta para inspeccionarla, encontrando sobre el salpicadero, junto a la luna delantera, una sudadera blanca enrollada sobre sí misma que, al desenrollarla, se comprobó que tenía ocultas cinco bolsas que contenían en su interior una sustancia que resultó ser heroína, con un peso de 485Ž23 gramos y riqueza del 59 %, que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 57.173Ž88 euros. Así mismo, a Alvaro se le ocuparon 458 euros, producto de la venta de sustancias estupefacientes de la clase de la anteriormente mencionada.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba con la que cuenta la Sala para analizar la naturaleza y autoría de los hechos sometidos a enjuiciamiento resulta esencialmente de la documentación de los análisis químicos de la heroína ocupada, que no fueron impugnados, y también, fundamentalmente, de los testimonios de los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron a cabo la persecución de la furgoneta ocupada por los acusados, que describieron con precisión como al advertir estos su presencia, después de que accionaran los dispositivos acústicos y luminosos del vehículo policial con el que circulaban, los mismos se intentaron dar a la fuga a gran velocidad, no lográndolo, entre otras cosas, porque el camino que finalmente utilizaron no tenía continuidad. A pesar de algunas discrepancias de los respectivos testimonios de los citados policías nacionales intervinientes (como la referencia a si los acusados dijeron que la sustancia era comida para los caballos o para los galgos, o si el primer tramo del camino era de tierra o asfaltado), lo cierto es que las mismas sólo afectan a detalles insignificantes de lo que verdaderamente interesa como prueba de cargo, pues lo realmente relevante es que ambos coincidieron en lo esencial, siendo unánime su versión de lo que expresaron en cuanto a que, tras la persecución e intento de huida, con la subsiguiente parada del vehículo que utilizaban, los tres acusados se dirigieran hacia los citados agentes, en lugar de esperar a que estos se les acercaran, poniendo así de manifiesto, con tan extraño proceder, que querían evitar el hallazgo de la heroína que habían dejado sobre el salpicadero de la furgoneta, dentro de una sudadera enrollada, sobre la que, además, los tres dijeron en aquel momento que no era de ninguno de ellos, añadiendo Alvaro , conductor de la mencionada furgoneta, algo tan ilógico como que "seguramente alguien se la había metido allí".

Ha de recordarse que, según constante doctrina jurisprudencial de todos los órdenes, a diferencia del mero atestado, que tiene valor de denuncia, las declaraciones vertidas en el juicio oral por los policías, sometidas a la contradicción e inmediación precisas, constituyen una actividad probatoria inequívocamente de cargo, la cual, en el supuesto enjuiciado, ha permitido a éste Tribunal formar su convicción de que los tres acusados deben ser considerados autores del favorecimiento del tráfico de drogas por el que se solicitó su condena, y todo ello se entiende así ante la actitud mostrada en todo momento por los mismos: primero, intentando evitar la actuación policial; después, adoptando una actitud de despiste, aproximándose a los policías antes de que éstos se dirigieran a ellos y pudieran observar el interior de la furgoneta; y finalmente, cuando fue encontrada la droga, negando que fuera de alguno de los tres.

Por otra parte, las declaraciones de los acusados no merecen credibilidad alguna, pues pretenden inculpar exclusivamente a Manuel , cuando resulta que, aunque éste admitiera tal inculpación, manifestando en juicio que la droga la había comprado él con sus ahorros, también reconoció que llevaba un año parado y no justificó mínimamente si alguna vez en su vida había trabajado, lo que se compagina mal con el importe que se debió desembolsar para adquirirla, teniendo, como tenía, dicha sustancia, un valor en el mercado ilícito de 57.173Ž88 euros. Y en cuanto a lo que los tres manifestaron sobre la explicación de su presencia en la zona en que fueron detenidos, ni el encuentro casual de Torcuato y Alvaro con Manuel , ni la coartada de su propósito de dirigirse a echar de comer a unos caballos, constituyen manifestaciones cuya verosimilitud pueda sostenerse con un mínimo fundamento, pues, por una parte, no es aceptable, por inverosímil, que el poseedor de 485Ž23 gramos de heroína, con el 59 % de pureza, se entretenga en llevar consigo tal sustancia mientras acude a echar de comer a unos caballos de un establo perteneciente a un tercero que ni siquiera consta identificado, y por otra, la demostración de tal coartada habría sido tan sencilla como recabar su corroboración en juicio por el dueño de dichos caballos, lo que, evidentemente, no se ha hecho por la única razón de que no era cierta.

SEGUNDO.- Sobre la base probatoria que se acaba de exponer, ha de tenerse en cuenta que el art. 368 del Código Penal sanciona, además de a los que realizan actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o a los que de otro modo promueven, favorecen o facilitan su consumo ilegal, a quienes poseen estas sustancias con tales fines, por lo que, en lo que se refiere al supuesto enjuiciado, y dada la cantidad y grado de pureza de la heroína que los acusados portaban en el vehículo con el que circulaban, la misma superaba de forma ostensible la que podría admitirse como destinada al propio consumo (que la jurisprudencia del Tribunal Supremo fija en la necesaria para cubrir el consumo de un adicto durante cinco días), por lo que resulta obvio que el propósito de tales acusados era el destino al tráfico de dicha droga, tal como, además, ya lo habían hecho con anterioridad, pues no otra explicación encuentra la cantidad de dinero efectivo (458 euros) que le fue ocupada al acusado Alvaro , sobre cuya procedencia no dio ninguna razón lógica.

TERCERO.- En consecuencia, conforme a los anteriores razonamientos, los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el mencionado artículo 368 del Código Penal , del que, de conformidad con el tenor del art. 28 del CP , deben responder penalmente, en concepto de autores, los acusados Manuel , Torcuato y Alvaro , pues transportaban consciente y voluntariamente la heroína de anterior mención, con el propósito final de traficar con ella.

CUARTO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede analizar si concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, interesada subsidiariamente por la defensa, al amparo de lo dispuesto en el art. 21.1ª.2ª y 6ª del Código Penal . Ante lo cual, como premisa previa de carácter general, ha de tenerse en cuenta que en tanto constituyen excepciones a la normal aparición del delito, la aceptación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal requiere que los presupuestos que las configuran se hallen tan acreditados como los propios elementos de los tipos penales aplicables, debiendo recordar en concreto, en relación con la drogadicción invocada, que solamente es de apreciar cuando el sujeto actúa a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias -drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas-, con merma parcial de las facultades de conocimiento y autodeterminación personal al ejecutar el hecho delictivo - artículo 21.2ª del Código Penal -.

Pues bien, aunque a tenor de los informes forenses obrantes en autos pudiera admitirse que los acusados eran, en la fecha de los hechos, consumidores de drogas, en modo alguno ha quedado demostrado que dicho consumo les produjera tal merma de las capacidades volitivas y de autodeterminación personal en el tráfico de aquellas sustancias, o que se vieran impulsados a actuar, como consecuencia de ello, por la dependencia de sus hábitos de consumo. Es mas, en el caso del acusado Manuel , tanto el informe de la psicóloga del IMLA, Dña. Margarita , como el del médico forense D. Jose Enrique , con el que mostró su conformidad, en el juicio celebrado, el doctor Adriano (que había informado en el año 1999 sobre su capacidad en el correspondiente procedimiento civil), llevan a la determinación de que el informado no tenía merma alguna de la imputabilidad. Por tanto, ante la absoluta falta de pruebas sobre la incidencia del consumo de drogas en la conducta criminal de los acusados, se considera que no es de apreciar la atenuación prevista en el artículo 21. 2ª del Código Penal , ni siquiera con la consideración analógica del artículo 21. 6ª , y procede, consecuentemente, su desestimación.

QUINTO.- Teniendo en cuenta lo dispuesto por el referido artículo 368 del Código Penal , la pena a imponer debe oscilar entre tres y nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por lo que, aplicando la métrica penológica que establece el art. 66.1-6ª , ha de individualizarse la pena en la extensión que se considere adecuada a las circunstancias personales de los penados y la gravedad del hecho, dentro de los parámetros de la referida pena prevista en abstracto. Por tanto, partiendo de la ausencia de antecedentes penales en aquellos y de la cantidad de la sustancia estupefaciente aprehendida, se considera, como pena mas proporcionada a la gravedad de la conducta, la prevista en el grado inferior de dicho precepto punitivo, aunque no en su umbral mínimo, considerando al efecto como mas adecuada la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y la multa de 60.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días, en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal .

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de las sustancias que fueron objeto de intervención, así como de las ganancias obtenidas con la venta previa de otras sustancias de la misma clase.

SEXTO.- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación,

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a Manuel , Torcuato y Alvaro , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, a las penas, a cada uno, de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de sesenta mil euros (60.000 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales, por terceras e iguales partes.

Se decreta el comiso de la droga ocupada, que será destruida, así como del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta al acusado Manuel , le será abonado todo el tiempo que ha permanecido en situación de prisión preventiva por razón de esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con información de que contra la misma solo se puede interponer recurso de casación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.