Sentencia Penal Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 429/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. ANDRES VELEZ RAMAL

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

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En Almería a 13 de mayo de 2011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 429/2010 , el Procedimiento Abreviado nº 135/09, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 4 de Almería por delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo apelante el condenado Carlos Antonio , cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representado por el Procurador D. José Antonio Torres Caparros y defendido por el Letrado D. Julián Cazorla Montoya, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"Se declara probado que el acusado Carlos Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales causados con posterioridad a los hechos que motivan las presentes actuaciones, en virtud de Sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lorca de fecha 31 de octubre de 2005 , dictada en los autos de separación matrimonial seguidos en el mismo con el número 687/2004, venia obligado a abonar a Andrea la cantidad de 240 euros mensuales para el sustento de los dos hijos habidos en su matrimonio. Que desde noviembre de 2005 hasta mayo de 2009, el acusado, pese a disponer de capacidad económica suficiente para haber hecho frente al pago de la indicada cantidad mensual, únicamente ha abonado las siguientes cantidades: 100 euros en octubre de 2005 mediante giro postal, 240 euros en diciembre de 2005 mediante giro postal, 230 euros en enero de 2006 mediante giro postal, 240 euros en mayo de 2006 mediante giro postal, 100 euros en julio de 2006 mediante giro postal, 150 euros en octubre de 2006 mediante giro postal, 235 euros en febrero de 2007 mediante giro postal, 240 euros en mayo de 2007 mediante giro postal, 235 euros en agosto de 2007 mediante giro postal, 235 euros en septiembre de 2007 mediante giro postal, 480 euros en octubre de 2007 mediante giro postal, 240 euros en noviembre de 2007 mediante giro postal, 130 euros en diciembre de 2007 mediante giro postal, 300 euros en marzo de 2008, mediante ingreso efectuado en una cuenta bancaria de la denunciante, que tenía por objeto el pago de la mensualidad corriente y 60 euros más para la comunión de la hija y 300 euros en mayo de 2008, con análoga finalidad, que fueron entregados en mano a la denunciante. Que desde junio de 2009 hasta la fecha del juicio celebrado en las presentes, que tuvo lugar el 18 de enero de 2010, el acusado viene haciendo frente regularmente al pago de la pensión alimenticia".

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

" Que debo CONDENAR Y CONDENO a Evelio (sic), como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia a la pena de 6 meses de multa, a razón de cuota diaria de 2 euros, lo que comporta un total de 360 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándolo, igualmente, a que indemnice a Andrea en la cantidad que 6.865 euros y al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento ".

CUARTO .- Por la representación procesal del condenado Carlos Antonio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado en fecha 21 de abril de 2010, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que formalizó escrito de impugnación 15 de septiembre de 2010, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Hechos

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo y antes de entrar en el fondo del recurso como primer motivo de impugnación alega el recurrente la nulidad de la sentencia, sobre la base que la primera declaración que prestó el acusado en comisaria lo hizo sin asistencia letrada. El motivo alegado debe decaer, habiendo sido invocado en la instancia y resuelto acertadamente por la Juez " a quo ", es cierto que el Sr. Carlos Antonio compareció voluntariamente en la Comisaria de Lorca en fecha 11 de septiembre de 2006 (folio 14), donde realizo manifestaciones sin presencia de letrado, pero no es menos cierto que en ningún caso fue detenido ni declaro con tal condición, por ello no concurre vulneración alguna de derechos por el hecho de que el hoy condenado prestara una primera declaración ante la Policía Nacional sin ser asistido de letrado, pues consta que en aquel momento fue citado para declarar, que acudió voluntariamente y ni siquiera lo hizo en calidad de imputado, en tal sentido, valga por todas la STS de 26 de mayo de 1999 EDJ 1999/168545:

" El art. 17-3 de la C.E . EDL 1978/3879, y su correspondiente desarrollo en el art. 520 de la L.E.Cr . EDL 1882/1, solamente obliga a prestar asistencia al detenido. De ahí que se hace preciso distinguir entre las diligencias tendentes a la averiguación y esclarecimiento de los hechos, de aquellas actuaciones en que se impute a una persona la comisión de un hecho delictivo. Por otra parte -como se encarga de recordar, entre otras, las Sentencias de 6-6-97 EDJ 1997/3955 y 18-12-97 EDJ 1997/10034 - en cuanto a la asistencia letrada la C.E . reconoce el derecho de defensa tanto al detenido como al acusado, arts. 17-3 y 24-2 C.E . EDL 1978/3879 q La presencia de Letrado durante el proceso en general cuando el inculpado presta declaración policial o judicial en particular, representa, por tanto, una garantía de legitimidad y, desde esta perspectiva, se ha mantenido que "el art. 17.3 CE reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales, como una de las garantías del derecho a la libertad reconocido en el número 1 del propio artículo EDL 1978/3879 por lo que, funcionalmente, el derecho a la asistencia letrada del detenido tiende a "asegurar (con la presencia personal del Letrado) que los derechos constitucionales de aquél sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico en la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma" ( STC 196/87 EDJ 1987/195 ). La garantía de la libertad personal que subyace en el artículo 17.3 CE EDL 1995/16398 , por tanto y a la luz de la jurisprudencia que se acaba de citar, no alcanza a imponer la asistencia letrada en los términos y con la intensidad propios de un proceso en curso...". Aplicando tales parámetros definidores del derecho cuestionado, no cabe hablar de su vulneración en el caso sometido ahora a nuestra consideración, pues el patrocinado por quien recurre, cuando prestó declaración en Comisaría no se encontraba en tal situación procesal de detención y, consiguientemente, no era precisa la intervención de Letrado, máxime cuando la declaración fue negativa . ".

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal , interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y en su lugar se le absuelva de dicha infracción por entender que el Juzgador de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada en el juicio lo que le lleva a considerar al encausado como responsable de la citada infracción criminal, infringiendo el principio constitucional de presunción de inocencia, sin tener en cuenta que la única razón del impago de las pensiones por alimentos de hijos estriba en la carencia de recursos económicos suficientes para afrontar las obligaciones alimenticias para con sus hijos.

TERCERO.- En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -y es doctrina reiterada por los Tribunales-, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 ó 2-7-90 , ss.TS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias. A este respecto debemos tener presente que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 576/2001, nº R 2617/99 de 3 abril de 2001 , esta figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Como correctamente señala la sentencia apelada, los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. No siendo necesario la concurrencia de ningún dolo especifico, bastando, tal y como viene formulado en el tipo penal, con la genérica intencionalidad del impago mismo, significando que el pago debe reunir como causa extintiva de las obligaciones los requisitos de integridad, identidad e indivisibilidad ( arts. 1157 , 1166 y 1169 del C.C .), de tal manera que integra el tipo, es decir, no eliminaría el ilícito penal, el pago parcial o incluso el pago a posteriori, lo contrario sería dejar al libre albedrio del condenado el cumplimiento de las resoluciones judiciales, en perjuicio de los esposa e hijos, precisamente a los económicamente más débiles que se trata de proteger.

CUARTO.- En el caso presente, no cuestionándose los dos primeros requisitos señalados, el único requisito de los mencionados que se discute por el recurrente es el tercero, cuya concurrencia no ofrece duda alguna a la Sala, pues el acusado tenía pleno conocimiento de su obligación de pagar las prestaciones económicas fijadas en la sentencia civil reseñada en el " factum " de la resolución penal recurrida a lo que cabe añadir que el Juzgador " a quo ", a la hora de analizar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado, no ha hecho sino seguir las directrices establecidas por la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS, de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , 8 de julio de 2002 y 8 de noviembre de 2005 ), y reiteradamente aplicadas por esta Audiencia Provincial, conforme a las que no corresponde a las acusaciones acreditar que el obligado al pago de la pensión alimenticia familiar tiene capacidad económica suficiente para atender dicho pago, sino que, por el contrario, incumbe a la defensa del acusado acreditar que aquella capacidad contemplada en la resolución judicial que fijó la pensión no existe, de modo que el obligado al pago se encuentra imposibilitado de cumplir con aquella obligación, y que, por ello, el impago no obedece a una conducta dolosa o injusta, sino a una imposibilidad de cumplir como circunstancia que eliminase el dolo, lo que, ciertamente, en el caso de autos no ha sido probado.

En este sentido, no ha sido capaz de acreditar el pago de la mensualidad desde noviembre de 2005 hasta mayo de 2009, sin embargo la Juez " a quo " valorando la documental obrante en autos y el testimonio de la denunciante, señala dos elementos de prueba que logran el convencimiento judicial del impago culpable, de un lado la declaración de la denunciante estimándola veraz en su afirmación de que durante el periodo reclamado el acusado trabajaba en el Ayuntamiento y se compro un coche, ilustrativo de que tenia ingresos para atender sus obligaciones para con sus hijos y de otro, las contradicciones en su declaración La referida valoración debe ser respetada en esta alzada, y no ser sustituida por la valoración, lógicamente subjetiva del recurrente. Por último, en el recurso se vuelve a interesar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que ya tuvo cumplida respuesta en la sentencia combatida. Como señala la SAP de Almería de 14 de marzo de 2006 S 3ª, en un supuesto similar:

" En efecto, como este Tribunal ha mantenido en anteriores resoluciones, "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la Constitución Española y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959", indicándose que "la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( T.S. Pleno de la Sala 2ª de 21 de mayo de 1999 , y ss. 8/6/99 , 26/11/01 , 17/3/03 , 11/4/03 , 22/5/03 , entre otras), han venido reafirmando este derecho constitucional, declarando "el derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción"; y señalando que "el Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican", indicando, eso sí, la última de las sentencias citadas -de 22 de mayo de 2003 -, que "los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. "

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que durante la instrucción se pueden observar ciertas dilaciones, responsabilidad del órgano instructor, lo cierto es que los dos años transcurridos hasta el auto de apertura del juicio oral no tienen la entidad suficiente para poder apreciar la atenuante como muy cualificada y la apreciación de una simple atenuante ninguna trascendencia tendría a efectos de penalidad, ya que, con arreglo al art. 66.1.1º del CP , se aplicaría la pena en su mitad inferior, sin posibilidad de descender a la pena inferior en grado, y en el caso que nos ocupa, la Juzgadora " a quo " ha impuesto las penas mínimas señaladas para el delito cometido.

Por ultimo, se detecta en esta alzada un evidente error de redacción en el fallo de la resolución recurrida, se recoge el nombre de Evelio como condenado, en vez del nombre del acusado Carlos Antonio , error que debe subsanarse en esta alzada.

CUARTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 24 de febrero de 2010 por el Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería en el Juicio Oral nº 135/09 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, excepto el nombre del condenado en el fallo, en el que por error se señala a Evelio cuando debe decir Carlos Antonio , manteniendo el resto de los pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.