Sentencia Penal Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 36/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

EF

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 36/2010

Órgano Procedencia: JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 53 DE MADRID

Procedimiento Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) Nº 6/2010

SENTENCIA Nº 165/2011

Ilmos. Sres. de la Sección Segunda

Presidenta: DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA

Magistrado: D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrada: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En Madrid, a once de abril de dos mil once.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 6/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de los de Madrid, seguido de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los procesados:

Edmundo con DNI nº NUM000 , nacido el 28 de julio de 1965 en Pradera (Colombia), hijo de Víctor y Aracelly, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 18 de abril de 2010. Ha sido representado por la Procuradora Doña Silvia Ayuso Gallego y defendido por la Letrada Doña Mónica González Martínez.

Fructuoso con pasaporte nº NUM001 , nacido el 21 de julio de 1982 en San Francisco Macorís (República Dominicana), hijo de Arturo y Esperanza, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta en prisión provisional por la presente causa desde de el 18 de abril de 2010. Ha sido representado por la Procuradora Doña Silvia González Milara y defendido por el Letrado Don Pedro María Maeso.

Jacobo con NIE nº NUM002 , nacido el 17 de enero de 1967 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Julio César y Rosaura, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por la presente causa desde el 18 de abril de 2010. Ha sido representado por la Procuradora Doña Paloma Gutiérrez París y defendido por el Letrado Don Jesús Manuel Sánchez Buenaposada.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Doña Lorena Gómez García y dichos acusados.

Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los arts. 368, primer inciso, y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autores (art. 28 Código Penal ), a los procesados Edmundo , Fructuoso y Jacobo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 12 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta y multa de 200.000 €, y pago de costas. En virtud de lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , la pena privativa de libertad impuesta a Fructuoso será sustituida por la expulsión del territorio nacional a su país de origen una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena con prohibición de regresar a España por tiempo de diez años. Comiso de la droga y de todos los instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito.

En el acto del plenario elevó sus conclusiones a definitivas con las siguientes excepciones:

La calificación jurídica se sustituyó por los arts. 368 y 369.5 del Código Penal a tenor de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, consecuentemente, modificó su conclusión quinta e interesó la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para los procesados, manteniendo el resto de sus conclusiones y elevando éstas ,por tanto, a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Edmundo , en igual trámite, y como cuestión previa instó la nulidad de actuaciones e impugnó la cadena de custodia de la sustancia presuntamente intervenida.

Solicitó libre absolución de su defendido, caso de que la sentencia condenatoria lo fuese por sustancia que no causa grave daño a la salud, por desconocerse el objeto concreto de que se trataba, ni la cantidad por ende transportada.

Alternativamente interesó la aplicación de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal :

1.- Art. 20.5 del Código Penal , como eximente o eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal , en conexión con el art. 20.5 del citado Código o en su caso atenuante analógica, relativa al estado de necesidad en la persona de su defendido.

2.- Art. 21.6 del Código Penal por la colaboración con la justicia , en conexión con el art. 376 del mismo cuerpo legal.

3.- Art.21.4 del Código Penal , por concurrir arrepentimiento espontáneo antes de dirigirse el procedimiento judicial contra el defendido.

Solicitó la libre absolución y en todo caso la pena más favorable en esta materia.

TERCERO.- Las defensas de Fructuoso y Jacobo , en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos y en el acto del plenario elevaron sus conclusiones a definitivas.

Hechos

El día 18 de abril de 2010, el procesado Edmundo mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos datos de filiación constan, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la compañía Air Europa nº NUM003 , procedente de Santo Domingo (República Dominicana), llevando como equipaje una maleta que contenía efectos personales, útiles de aseo, ropa, calzado, un libro, tres lienzos y cuatro envoltorios rectangulares de diversos tamaños, alojados en dobles fondos de la maleta que contenían sustancia de color blanco que resultó ser cocaína.

La maleta con número de facturación NUM004 a nombre de Juan Ignacio , que portaba Edmundo , resultó sospechosa de contener alguna sustancia prohibida, razón por la que se montó un operativo policial de vigilancia por la Comandancia de Madrid, Jefatura Servicio Fiscal y Aeroportuaria de la Guardia Civil.

Edmundo , una vez recogió de la cinta correspondiente de equipajes, en la Sala de llegadas nº 1 de la Terminal Uno (T1) del Aeropuerto de Madrid- Barajas, la citada maleta, se dirigió al parking y, tras efectuar diversas llamadas telefónicas a través de su móvil a Jacobo , cuyos datos de filiación constan, con quien había contactado previamente para entregar en España la sustancia que portaba desde República Dominicana, a cambio de 4.000 €, contactó con un individuo con gorra, quien resultó ser Fructuoso cuyos datos filiación constan, quien se hallaba dando vueltas por el aparcamiento en actitud vigilante y hablando por teléfono con el móvil; tras saludarse ambos, Edmundo y Fructuoso , estrechándose la mano, entablaron conversación y se dirigieron al vehículo, donde les esperaba Jacobo a bordo, Audi matrícula TI-....-W , de su propiedad, en las inmediaciones del aeropuerto.

Una vez Fructuoso introdujo la maleta en el maletero del coche y estando dispuestos a montar en el vehículo, para transportar la droga, fueron interceptados por la Policía.

La sustancia intervenida en la maleta, tras la apertura de la misma y debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 2.640 gramos, peso neto de 1.763,7 gramos y una pureza de un 59,4%, lo que hace un total de 1.047,63 gramos de cocaína base, sustancia destinada a ser distribuida a terceras personas. Sustancia que habría alcanzado en el mercado al por mayor un precio de 45.841,44 €, al por menor de 129.249,08 € y por dosis a razón de 22,13 € la dosis, presumiéndose que el número de dosis sería el de 8.953.

Edmundo tras ser detenido por la Guardia Civil, inmediatamente comunicó a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado el acuerdo de voluntades entre el mismo y Jacobo , para traer la maleta desde República Dominicana a cambio de cuatro mil euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Calificación jurídica

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª (actual art. 369.5 ) del Código Penal tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de entrada en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 , siendo ésta de aplicación por ser más beneficiosa para los procesados, a tenor de la pena aplicable al caso.

La citada calificación jurídica se debe, por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-03-1961-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados.

Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía que le fue aprehendida al procesado entre las pertenencias que transportaba en su maleta de viaje .

De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001, seguido por jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001 ; 2345/2001 de diez de diciembre ; 1286/2006, de 30 de noviembre y 1459/2007, de 20 de septiembre .

SEGUNDO .- Participación en los hechos y valoración de prueba

Del delito Contra la Salud Pública citado, son responsables criminalmente, en concepto de autores, los procesados Edmundo , Fructuoso y Jacobo , a tenor del art. 28 Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) Por el informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante en los folios 116 a 118, el que fue ratificado en el plenario por el perito de la Agencia Española del Medicamento quien realizó el citado informe y de la documental relativa al valor de la misma obrante al folio 119, que en el plenario se dio por reproducida.

La defensa de Edmundo , impugnó la cadena de custodia de la droga intervenida, sin embargo, no alegó razón alguna para ello. El Guardia Civil NUM005 , en el acto del plenario explicó: " cómo las diligencias y detenidos se pusieron a disposición del Juzgado de Guardia y la sustancia fue entregada en la Dirección de Farmacia, hallándose previamente bajo custodia en dependencias, donde no puede acceder nadie a la misma" . Consta igualmente en las actuaciones, la diligencia relativa a este respecto (folio 40), donde se expresa cómo la droga queda depositada en la caja fuerte de las dependencias hasta su posterior entrega en la Inspección de Farmacia Control de Estupefacientes, Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid y el oficio remisorio, (folio 115), donde se constata la citada entrega. En la declaración prestada por el perito no refirió nada sospechoso respecto al decomiso, por lo que el alegato relativo a la impugnación de la cadena de custodia, única y exclusivamente se entiende en términos de estricta defensa.

b) Por la prueba testifical prestada en el Juicio Oral por los Guardias Civiles NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , agentes que formaban parte del dispositivo de vigilancia que se montó, al resultar sospechosa la maleta que recogió de la cinta transportadora Edmundo cuando arribó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Air Europa nº NUM003 procedente de Santo Domingo.

Los agentes expresaron con rotundidad cómo comprobaron la actitud vigilante y sospechosa de la persona con gorra que resultó ser Fructuoso , quien contactó con Edmundo , portador de la maleta en el aeropuerto, tras verles hablar a los dos por el móvil durante tiempo y cómo tras saludarse estrechándose la mano, se dirigieron los dos hacia el vehículo donde se encontraba Jacobo , en las inmediaciones del aeropuerto, vehículo de su propiedad Audi TI-....-W .

Expresan los agentes que cuando vieron introducir la maleta sospechosa en el maletero, e iban a abandonar éstos el lugar, deciden intervenir e interceptar la maleta, maleta que, tras su apertura, se comprobó que contenía cocaína, en la calidad y cantidad que después se determinó por la Dirección General de Farmacia.

c) Declaración del procesado Edmundo quien reconoció desde el primer momento de su detención, viajar a Santo Domingo para traer una maleta a cambio de dinero, sin embargo, dijo desconocer el contenido exacto de lo que portaba, sabía que era algo ilícito y expresa cómo cuando llegó a Madrid contactó a través del teléfono móvil con Jacobo , a fin de entregar la maleta conforme a lo acordado. Dijo conocer a Jacobo desde hacía sólo tres días, en una fiesta de un amigo común, y cómo Jacobo propuso, al conocer sus dificultades económicas, el transporte de la maleta desde Santo Domingo a España, a cambio de dinero.

La defensa de Edmundo , pese a reconocer este último viajar a Santo Domingo para transportar a cambio de un precio, una maleta con un contenido ilícito, solicitó la libre absolución de su defendido y, en caso de sentencia condenatoria, lo fuese por sustancia que no causa grave daño a la salud, por desconocerse el objeto concreto que se trataba y la cantidad, por ende, transportada.

El argumento invocado por la defensa no puede prosperar. El error sobre la calidad y cantidad de la droga incautada del procesado es materia sobre la que ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando tal alegación como irrelevante. Así, Edmundo se acogió al principio de ignorancia deliberada: "en relación a la alegación de desconocimiento por parte del acusado del importe de droga que accedió a transportar, se trata de una alegación irrelevante y sólo exterioriza el principio de ignorancia deliberada. Quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( STS 346/2002, de 22 de mayo , 990/2004 de 15 septiembre , etc.)".

Jacobo niega conocer el hecho que Edmundo pone en conocimiento desde el principio, al expresar "que la maleta la traía de Santo Domingo a cambio de dinero, a propuesta del citado Jacobo ". Por el contrario, Jacobo afirma "cómo el día 18 de abril se encontraba en el aeropuerto haciendo un favor a Edmundo , quien previamente le había llamado por teléfono y le había pedido que fuera a recogerle" . Reconoce que le conoció tres días antes de los hechos en una fiesta, pero niega la implicación en el trasporte de la droga.

Para este procesado, por tanto, la prueba de cargo principal e incriminatoria es la de la declaración de un coimputado, la de Edmundo . La citada declaración debe ser vista con cautela.

Precisamente, con el propósito de alcanzar el objetivo de que la condena no se sustente exclusivamente en la incriminación mendaz de un coacusado, efectuada con el objeto de conseguir su propia exculpación, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, vienen exigiendo que esa declaración incriminatoria, del otro coimputado, se encuentre respaldada por algún elemento objetivo que pueda interpretarse racionalmente como factor corroborador de dichas manifestaciones inculpatorias. De este modo las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia, constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible "corroboración mínima", más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado, ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Asimismo, debe destacarse que la STC 72/2001, de 26 de marzo (FJ 5), ha puesto de manifiesto que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite tampoco considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a la misma, esto es, la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos que venimos exponiendo, de la declaración de otro coimputado (véanse SSTC. de 17 de marzo de 2001 y 14 de octubre de 2.002 y SSTS de 16 de julio de 2001 y 28 de enero de 2002 , entre otras).

En el presente supuesto, avala la declaración del coacusado el hecho de acudir Jacobo a recoger a Edmundo , al que conocía de tres días antes, al aeropuerto en compañía de una tercera persona, Fructuoso , quien ni siquiera conocía a Edmundo , a bordo incluso de su propio vehículo, según tiene reconocido. Tomando todo tipo de medidas de carácter vigilante y comunicándose a través de teléfonos móviles antes de contactar con el portador de la maleta, conforme acreditó la Guardia Civil a través el operativo de vigilancia montado y constatado en el plenario a través de las manifestaciones de todos los agentes, quienes, sin género de dudas, expresaron cómo habían visto las medidas que tomaban para acercarse a Edmundo y cómo tras contactar con el mismo e introducir la maleta en el vehículo propiedad de Jacobo , fueron interceptados.

Tratándose el delito Contra la Salud Pública de un delito de mera actividad, de resultado cortado o de consumación anticipada y de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor, que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que en principio, excluye las formas de participación ( STS 224/2007 de 19 marzo , 426/2007 de 16 mayo , etc.).

Todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto se comprenden en el concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo, dentro de esa planificada ejecución conjunta, habiéndose adoptado por el Legislador un tipo amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación salvo supuestos muy excepcionales ( STS 1354/2005 de 16 noviembre , 77/2007 de siete de febrero , 145/2007 de 28 febrero , etc.).

De lo expuesto se deduce, no sólo la clara participación de Jacobo , a la vista de la declaración de Edmundo y de las corroboraciones periféricas que constatan la participación del citado en los hechos, sino también la participación de Fructuoso , al resultar altamente sospechoso que una persona que no conoce a otra acuda con otra persona que le conoce de hace tres días, hablen continuamente por teléfono, tomen todo tipo de medidas de vigilancia e introduzcan en el país un kilo de cocaína pura. De todos es sabido cómo la recogida de la droga, es especialmente controlada por el precio de la misma.

Existe una sentencia del Tribunal Supremo que corrobora la conducta hoy enjuiciada por este Tribunal en caso parecido al que nos ocupa, en la que se condenó a ambos acusados cuando acudieron a la recepción de la droga, permaneciendo uno de ellos en evidente actitud de nerviosismo a la espera en el vehículo, mientras el otro iba recogerla, y ambos la transportaban en el coche cuando fueron interceptados instantes después por la Policía ( STS 643/2002 de 17 abril ).

La participación en los delitos Contra la Salud Pública y, en concreto, el concepto de autor, se extiende a todos los que favorecen el tráfico, así, el citado concepto se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada. El previo acuerdo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados, la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( STS 1309/2003 de tres de octubre ).

Fructuoso , niega igualmente conocer el contenido de la maleta y el trasporte de la droga, sin embargo, no justifica circunstancia alguna el comportamiento observado por los agentes de la Guardia Civil, "tomar todo tipo de precauciones antes de acercarse al portador de la maleta" . Aduce como argumento exculpatorio desconocer a la persona que iba a buscar al aeropuerto. Sin embargo, a juicio del Tribunal, lo que resulta más sospechoso es que tratándose de una persona nacional de Santo Domingo y, por tanto, conocedor del transporte de sustancia estupefaciente a través de maletas, se preste a recoger a una persona a la que no conoce y a la que el conductor del vehículo, Jacobo , conoce sólo de hace tres días. Sin que reproche en ningún momento a Jacobo la presunta implicación de un delito, cuando conoce que Edmundo manifiesta el previo acuerdo con Jacobo para traer la sustancia estupefaciente a España.

La conducta de Fructuoso , forma parte, a la vista de todo lo expuesto, de uno de los actos de favorecimiento para el tráfico y en concreto de un acto de vigilancia.

Vigilancia que siempre ha sido considerada como autoría, si hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial, en pro del aseguramiento e impunidad el hecho ( STS 1227/2003 de 17 de diciembre ), siendo determinante en el caso de autos las declaraciones de la Guardia Civil respecto al comportamiento de esta persona en el aeropuerto, la actitud mostrada, el saludo frente al portador de la maleta (estrechándose las manos) y el hecho de dirigirlo al vehículo, e introducir la maleta el propio Fructuoso en el interior del mismo, y, en concreto, en el maletero.

Por las razones expuestas, este Tribunal llega la clara convicción, tras la prueba practicada y valorada en conciencia, en virtud de lo establecido en el art. 741 de la LECrim ., que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia

TERCERO .- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

En cuanto a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, invocadas por la defensa de Edmundo , de forma alternativa a la libre absolución, estado de necesidad, colaboración policial, arrepentimiento espontáneo y, antes de proceder al examen de las mismas, conviene precisar que Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, es decir, tienen que ser objeto de prueba en el acto del plenario.

Estado de necesidad

1.- La esencia de la eximente de estado de necesidad invocada, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar este último que ha de ser grave real y actual ( STS 1629/2002 de dos de octubre ).

El fundamento de la eximente estriba en la imposibilidad de obrar de otra manera para evitar el sacrificio del bien propio o ajeno. El estado de necesidad ha de ser absoluto es decir que no quede al agente otro medio viable, o menos perjudicial, que acudir a la infracción jurídica que por él se comete.

En el presente supuesto lo que se ha acreditado es una mala situación económica del acusado que le ha permitido recibir de los servicios sociales del Ayuntamiento de Mota del Cuervo, la concesión de ayudas sociales en el año 2009 para comedor a Edmundo y a su familia.

La jurisprudencia ha venido rechazando la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena, con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias ( STS 340/2005 de ocho de marzo , 1026/2003 de 11 de julio , etc.).

Aun cuando, en algún caso excepcional, pueda reconocerse la estimación de la circunstancia referida, la regla es que el mal causado por el tráfico de sustancias, como la intervenida en este proceso, es de mayor rango que el que se trata de evitar ( STS 1026/2003 de 11 de julio y 873/2003 de 13 de junio ).

La jurisprudencia viene exigiendo que la realidad, la gravedad y la inminencia del mal que podría haberse tratado de conjurar mediante la lesión del bien jurídico, se acrediten probatoriamente de forma adecuada, para que el grado de afectación y la calidad de los intereses en conflicto puedan ser objeto de la necesaria ponderación ( STS 1444/2002 de 13 de septiembre y 873/2003 de 13 de junio ).

En el presente supuesto, lo que se ha acreditado es una mala situación económica de Edmundo , conforme se ha expuesto.

Las estrecheces económicas o la mala situación económica puede afectar, lamentablemente, a una generalidad de personas y es susceptible de ser subsanada por otros medios de carácter lícito ( STS 1668/99 de seis de julio , 71/2000 de 24 de enero , etc.).

Por lo expuesto, la situación de grave dificultad económica en el acusado es insuficiente para determinar una eximente incompleta, ya que ni equivale a la amenaza de un mal efectivo, inminente y grave, ni acredita que no exista otro medio de superar las referidas dificultades económicas, que la dedicación al tráfico intercontinental de cocaína ( STS 1412/2002 de 19 de julio y 640/2002 de 22 de abril ).

Por las razones expuestas la circunstancia invocada no puede ser aceptada.

Colaboración policial

En el presente supuesto, consta, en virtud de las distintas declaraciones prestadas por Edmundo , cómo el citado puso en conocimiento de los agentes de la Guardia Civil cómo Jacobo le había propuesto el trasporte de la maleta a cambio de un precio desde Santo Domingo a España. La citada manifestación se realizó tras haber sido detenidos los tres procesados y se mantuvo durante toda la instrucción y también en el plenario.

El art. 21.6 del Código Penal determina como atenuantes analógicas cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores .

La colaboración del confesante se aplica como fundamento de la atenuante analógica cuando las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad sobre lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción ( STS 159/2009 de 24 de febrero , 755/2008 de 26 de noviembre , 503/2008 de 17 de julio , etc.).

La razón de la atenuante se debe a razones objetivas de utilidad para el proceso porque se favorece el trabajo de la Policía o Juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, sirviendo todo ello de modo eficaz al desarrollo de la investigación ( STS 945/2002, de 17 de mayo y 876/2003 de 31 de octubre ).

Siendo necesario que aquello que se revela, o la forma en que se colabora, tenga cierta importancia en relación con la marcha de la investigación, igualmente se produce cuando una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, haciendo posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 876/2003 de 31 de octubre , 784/2004 de 16 de junio , etc.).

Merece especial consideración a efectos punitivos, y por ello merece una rebaja de la penalidad, el hecho de haber favorecido la represión penal en delitos que tanto daño están causando a salud pública y que constituyen uno de los más graves problemas sociales ( STS 1383/99, de 18 de octubre ).

En el presente supuesto, la puesta en conocimiento del acuerdo establecido con Jacobo , lleva al Tribunal a la consideración de la aplicación la citada circunstancia.

Arrepentimiento espontáneo

El arrepentimiento espontáneo se escinde en dos modalidades que valoran, respectivamente, el comportamiento del acusado respecto de su colaboración con la tramitación de la causa y el esclarecimiento de los hechos y, por otro lado, la actitud observada respecto de la reparación del daño ocasionado a la víctima.

En el presente supuesto, la víctima, como tal, resulta ser la sociedad, al tratarse de un delito Contra la Salud Pública y por ende, la indemnización, como tal, no procede.

El comportamiento del acusado respecto a su colaboración en la tramitación de la causa ya ha sido tenido cuenta en la atenuante de colaboración policial, antes referida, por tal razón, la citada circunstancia modificativa no puede ser aplicada al caso de autos.

En cuanto a la participación en los hechos de los otros dos procesados, para los mismos, no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

CUARTO .- Penalidad

El Art. 368 del Código Penal castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o, de otro modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos" .

arts. 369 bis370

Y el Art. 369 del Código Penal determina cómo " Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias" . Destacando entre ellas la notoria importancia.artículo anterior

Dicho esto, y partiendo de que la pena a aplicar será la de seis años y un día de prisión a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, al tratarse de sustancias que causen grave daño a la salud "cocaína", en cantidad de notoria importancia, conforme se ha expuesto y razonado.

La pena a aplicar para Edmundo , será la de seis años y un día de prisión, por aplicación del art. 66.1.1º del Código Penal al concurrir la circunstancia atenuante con carácter ordinario de colaboración policial, y multa de 45.842 €, pues no existe razón para apartarnos del mínimo legal establecido, tanto en la pena privativa de libertad como en la de multa, donde los beneficios obtenidos con la sustancia intervenida han sido valorados al por mayor en 45.841,44 €, téngase en cuenta que la droga incautada, lo fue en cuatro paquetes y por tanto se presume su venta al por mayor.

La pena tipo a aplicar para Fructuoso y Jacobo será la de seis años y un día de prisión a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

El Ministerio Fiscal interesó la aplicación de pena de prisión de siete años de prisión, considerando este Tribunal acertada la citada solicitud, teniendo en cuenta la cantidad de droga objeto del delito, 1.047,63 gramos de cocaína pura, pues en las infracciones contra la salud pública se considera más grave el hecho de forma proporcional a la cuantía incautada y por tanto debe de ser graduada la pena, conforme a las propias prescripciones del Código Penal que establecen subtipos agravados para los casos de notoria importancia.

Siendo el tráfico de drogas una infracción delictiva contra la salud pública, de simple actividad y de peligro abstracto, es llano entender que, cuanto mayor cantidad de droga se posea para destinar al ilícito consumo de terceros, mayor será la potencialidad dañina o posibilidad de afectar a la salud de mayor número de personas y por tanto mayor habrá de ser la pena imponer.

En cuanto a la pena de multa a imponer se determina ésta en base al valor de la droga, en relación a los precios fijados en su venta al por mayor, a la vista de la forma y cuantía de la droga incautada sin que existan razones para que el Tribunal no fije ésta en el mínimo legal establecido 45.842 € al no haberse invocado razones para ello.

Por lo expuesto, la multa se fija en la expresada cuantía.

Por aplicación del art. 56 del Código Penal procede, como pena accesoria, la aplicación de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de prisión impuesta.

QUINTO.- Costas y comiso

De conformidad con lo establecido en el art. 27 del Código Penal procede el comiso de la substancia intervenida, de los teléfonos móviles y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Edmundo (cuyos datos de filiación constan en la presente causa), como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de colaboración policial, a la pena de seis años y un día de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 45.842 € y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jacobo (cuyos datos de filiación constan en la presente causa) y a Fructuoso (cuyos datos de filiación constan en la presente causa) como responsables, respectivamente, en concepto de autores, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión , para cada uno, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de multa de 45.842 € .

Se condena a los tres procesados al pago de las costas procesales por partes iguales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente móviles y dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena se abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de CINCO días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.