Sentencia Penal Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 6/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: P.O. 6/2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO Nº 13/2010

SENTENCIA Nº 165/2011

Magistrados de la Sección 30ª

Dª Mª DEL PILAR OLIVÁN LACASTA

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 4 de mayo de 2011

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 13/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario por el delito contra la Salud Pública, contra el procesado Leoncio , mayor de edad, nacido el día 27 de marzo de 1975 en Montegrío (Granada), hijo de Juan Rafael y de Francisca, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y el referido acusado representado por la Procuradora Dª Susana Linares Gutiérrez y defendido por la Letrada Dª Inmaculada Concepción Martín Sans.

Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , delito del que consideró responsable en concepto de autor al procesado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP , solicitando la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 100 euros impagados, costas, y comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO .- La defensa del acusado modificó sus conclusiones y se mostró conforme con la calificación de los hechos del Ministerio Fiscal y consideró, además, concurrente la circunstancia atenuante de colaboración con la Policía, por lo que solicitó la pena de tres años de prisión.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 3 de mayo de 2011.

Hechos

El acusado Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el día 12 de junio de 2010, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Caracas (Venezuela), portando en el interior de su organismo 83 cápsulas que contenían cocaína, con un peso neto de 829,2 grs. y una riqueza del 37,2%, lo que representa 308,46 grs. de cocaína pura, con un valor de 39.986,12 euros, que estaba destinada a su posterior venta a terceras personas.

El acusado, en el momento de cometer los hechos, sufría una adicción al consumo de cocaína que limitaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 .

Así ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se discute el hecho de la existencia de la droga portada por el acusado en el interior de su cuerpo, hecho que ha sido acreditado por el reconocimiento del mismo acusado y por la declaración en el juicio del Policía Nacional NUM001 .

En cuanto a la naturaleza, peso, pureza y valor de la sustancia, resulta de los informes que obran a los folios 47 y 50 del procedimiento que no han sido impugnados.

SEGUNDO .- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el procesado Leoncio , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, como así reconoció en el plenario al admitir íntegramente los hechos objeto de acusación, como también había hecho en el Juzgado de Instrucción, y por las declaraciones de citado agente de Policía Nacional que depuso en el acto del juicio.

TERCERO .- En la comisión del indicado delito concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del CP , al haberse acreditado en el procedimiento la drogadicción del acusado en la época de los hechos que provocaba una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas.

No concurre la atenuante de colaboración solicitada por la defensa, que no concreta la norma de aplicación. Como dice la STS de 10.2.2009 , "El art. 21.4ª del CP considera circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal, con carácter general, "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". Por su parte, el art. 376 del CP , dentro del capítulo de los delitos contra la salud pública, faculta a los jueces y tribunales, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, para "imponer ("podrán imponer", dice el texto legal) la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate" -razonándolo en la sentencia-, siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas; y, b) que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para impedir la producción del delito, para obtener pruebas decisivas para la identificación de otros responsables o para impedir las actividades de las organizaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Las dos instituciones obedecen, de modo indudable, a un mismo fundamento, pues responden claramente a unos criterios de política criminal de carácter esencialmente práctico, como es que los propios delincuentes colaboren objetivamente con las autoridades en la lucha contra el delito; en el caso del art. 376 del CP , para favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, de modo especial cuando se trata de la delincuencia organizada, por medio de la figura del arrepentido.

Pese a responder a un mismo fundamento, existen indudables diferencias entre ambas instituciones, dado que la atenuante genérica (art. 21.4ª CP ), exige un doble requisito: 1) la confesión del delincuente, y, 2) que la misma se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él; requisitos que no son precisos en el caso del art. 376 del CP , para cuya aplicación basta la concurrencia de los que expresamente se recogen en dicho precepto, que no imponen ningún límite temporal ni la exigencia de la confesión".

Ninguna de estas dos circunstancias atenuantes se estiman de aplicación. Por lo que respecta a la confesión, pues la información proporcionada por el acusado fue posterior a su detención y, por tanto, a la apertura del procedimiento que se dirigió contra él. Y en cuanto a la segunda, no ha existido un abandomo voluntario de la actividad delictiva, por lo que falta el primer requisito, y si bien proporcionó de una serie de información, muy concreta, sobre las personas con las que estuvo en contacto en Venezuela y que le proporcionaron la droga, prácticamente nada dijo acerca de las personas que en España le ofrecieron el viaje, la forma en que se hizo el contacto o quién le entregó los billetes, entregando un número de teléfono móvil español (además de otros números utilizados en Venezuela) cuya investigación no ha ofrecido ningún resultado por lo que no ha tenido relevancia a los efectos de la restauración del orden jurídico perturbado por el delito.

CUARTO .- Procede imponer al acusado la pena principal de tres años de prisión, para lo que se tiene en cuenta las circunstancias en que se produjo el transporte de la droga, en el interior del organismo del acusado y con grave riesgo para su integridad física, así como la concurrencia de una circunstancia atenuante.

Respecto de la multa la fijamos en el tanto del valor de la droga, 39.986,12 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Al amparo del art. 374 Código Penal procede asimismo acordar el comiso de la droga intervenida.

QUINTO . - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leoncio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (39.986,12 euros), así como al pago de las costas procesales, acordando igualmente el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa, que data del 12 de junio de 2010.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.