Sentencia Penal Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1912/2011 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20080117382

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1912/2011

ASUNTO: 100287/2011

Proc. Origen: Juicio Rápido 361/2008

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Bienvenido Y Constancio

Abogado:.CESAR LUIS CONDE ESCOBAR, FRANCISCO JAVIER ROMERO MOLINA

Procurador:.JOSE LUIS ARREDONDO PRIETO, CLEMENTE RODRÍGUEZ ARCE

S E N T E N C I A Nº 165/2011

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA ( PONENTE)

JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1912/2011

ASUNTO PENAL NÚM. 361/2008

En la ciudad de SEVILLA a cuatro de abril de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Bienvenido y Constancio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 30-09-09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a los acusados, Bienvenido , y a Constancio , como autores penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia en ambos acusados de la atenuante de drogadicción, y en Bienvenido además la agravante de reincidencia, a la pena a cada uno de 5 meses y 29 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por mitad, y a que indemnicen a Geronimo en la suma de 58 euros.

Declaro de abono a los acusados, el tiempo que éstos hayan podido estar privados de libertad en esta causa, si no se les hubiese abonado en otra..."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Bienvenido y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que dice así, y que transcribimos seguidamente: " Resulta probado y así se declara que los acusados Constancio , mayor de edad, y Bienvenido , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Sevilla, en la causa 294/02 , ejecutoria 344/02, por un delito de robo con fuerza a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, sobre las 04:50 horas del día 27 de agosto de 2008, ambos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, fracturaron el cristal triangular trasero izquierdo del vehículo Ford Fiesta, matrícula WA-....-WG , propiedad de Geronimo , y que su conductor habitual, Leovigildo , había dejado estacionado perfectamente cerrado en la calle Aramanto de Sevilla, haciéndose de una batería y de un gato hidráulico. Seguidamente, fracturaron el cristal triangular trasero izquierdo del vehículo Renault 19, matrícula WI-....-WH , que su propietario D. Prudencio , habida dejado perfectamente cerrado en Ronda de la Oliva de esta ciudad, viéndose sorprendidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, cuando Constancio se encontraba en el interior del vehículo, y Bienvenido , haciendo labores de vigilancia llevando una mochila en la que portaba efectos procedentes del Ford Fiesta. Constancio , que salió corriendo, fue detenido momentos después cuando estaba escondido.

Se recuperaron todos los objetos a excepción de una batería del coche Ford Fiesta, tasada pericialmente en 58 euros.

Los perjudicados han sido indemnizados por sus respectivos seguros por los daños causados en sus vehículos."

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. ARREDONDO PRIETO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DEL ACUSADO Bienvenido Y RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. RODRÍGUEZ ARCE EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DEL ACUSADO Constancio .-

Al ser idénticos los motivos de recurso alegados, por los dos recurrentes serán conjuntamente examinados.

Se alega por los recurrentes como primer motivo del recurso error en la apreciación de la prueba, e infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Alegan los recurrentes, bajo la invocación de tal motivo, que las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio no tienen la suficiente entidad como para destruir el principio de presunción de inocencia.

Así el recurrente Constancio alega que no se ha valorado debidamente sus manifestaciones, ni el testimonio del agente del CNP que depuso en el plenario, quien manifestó que no le intervino objeto alguno al tiempo de su detención, y sin que exista prueba alguna de su participación en la sustracción del interior del otro vehículo el vehículo Ford Fiesta.

Por su parte el recurrente Bienvenido alega la falta d acreditación de la fractura de los cristales de los vehículos ni por él ni por el otro acusado, alega que no se ha tenido en cuenta sus manifestaciones relativas a que vio a un tercero fracturar el cristal de los vehículos, manifestación que considera más coherente con el testimonio del dueño del vehículo Ford Fiesta, quien vino a decir que le faltaba la batería del coche, la cual no le fue intervenida ni a él ni al otro acusado.

Con ello vienen a atacar la consiguiente falta de prueba de cargo en su contra.

SEGUNDO.- Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo", no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

TERCERO.- La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS . 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

CUARTO.- Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)".

QUINTO.- Aplicando el anterior cuerpo doctrinal al supuesto sometido a nuestra consideración tras la audición de la grabación del acta del juicio, se constata que la Juez de la Instancia para formar su convicción contó con las declaraciones de los propietarios de los dos vehículos, quienes reconocieron los efectos intervenidos como de su propiedad, con la declaración del usuario del vehículo Ford fiesta quien reconoció uno de los efectos sustraídos, y con las manifestaciones del Policía Nacional NUM000 quien vino a reconocer a los acusados sin duda alguna, reconociéndolos como las personas que se encontraban una de ellas Constancio saliendo del interior de uno de los coches y la otra concretamente el acusado Bienvenido en actitud expectante a un metro del vehículo Renault.

No consta que los acusados, hayan dado alguna explicación satisfactoria sobre su presencia en el lugar que no niegan, donde fueron detenidos. Bienvenido al lado del vehículo Renault y Constancio escondido en unos soportales.

Frente al testimonio del Policía Nacional, unido a los testimonios de los propietarios de los vehículos y al testimonio del usuario de uno de ellos, y en los que no se aprecia "causa de animadversión que justifique falsedad en el testimonio", las declaraciones exculpatorias efectuadas por los recurrentes, negando lisa y llanamente su participación en los hechos, los testimonios de los primeros son más ajustados a la lógica, y así ha sido apreciado por la Juez de la Instancia.

No se ha acreditado ningún motivo espúreo en estos testigos, como para imputar a los acusados unos hechos delictivos.

En cuanto a la participación en los hechos de ambos acusados, podemos decir de conformidad con la Sentencia del .T. S. de 8-9-2000 que "lo relevante para la autoría es el conocimiento y consentimiento de la acción por todos aprobada y el beneficio que a todos reporta, teniendo todos el dominio funcional del acto objetivado en el acuerdo previo, al margen del papel ejecutivo que a cada uno corresponde".

No dudamos de la participación decisiva de ambos, uno vigilando y otro tomando la cosa ajena del interior del vehículo.

Los recurrentes en definitiva pretenden, cuestionando los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida, que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones de los testigos que depusieron en el acto del plenario y del reconocimiento de los acusados realizado por el Policía Nacional, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a los mismos. Pero esto no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de apreciación de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida .

Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, la Juez valoró, las manifestaciones de los testigos y de los acusados, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal, y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende por los recurrentes.

La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de los acusados, y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas a los recurrentes, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

SEXTO.- En cuanto a la invocación de la infracción de la presunción de inocencia, como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia supone que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ello implica, que toda Sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal. B) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución. c) Estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. d) Las pruebas de cargo han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.

La Juzgadora de instancia, ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra los acusados, cuales son la declaración de los testigos que han depuesto en el acto del juicio y el reconocimiento realizado por el Policía Nacional NUM000 de los acusados, sin género de dudas, como las personas a las que sorprendió in fraganti, concretamente a Bienvenido realizando labores de vigilancia a un metro aproximadamente del vehículo Renault 19 y a Constancio saliendo del mencionado vehículo.

Respecto a la sustracción del interior del vehículo Ford Fiesta, si bien es cierto que nadie los vio romper el cristal triangular trasero izquierdo, la Juez de la Instancia ha explicitado los indicios por los que considera a los acusados autores de dicha sustracción.

La Jurisprudencia considera que la prueba indiciaria o circunstancial como ilustra el Tribunal Constitucional, es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos -indicios- que no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado o acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar.

La sentencia del Tribunal Constitucional 256/2007, de 17 de diciembre , nos dice "que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , venimos sosteniendo que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) Que parta de hechos plenamente probados. b) Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 3 EDJ 1998/30682 ; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 EDJ 1998/24928 ; y, más recientemente, 135/2003, de 30 de junio , FJ 2 54 ; 170/2005, de 20 de junio, FJ 4 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 4 ; 43/2007, de 26 de febrero , FJ 7).

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 182/2008, de 21 de abril nos dice "que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Pues bien, no podemos considerar ilógico el razonamiento efectuado, que ahora asumimos, del juicio valorativo desplegado en la sentencia por la Juzgadora, al exponer los indicios existentes:1) La gran proximidad espacial entre los dos vehículos.2) El mismo modo de proceder (la fractura del cristal trasero izquierdo). 3) El hecho de incautarse en la mochila intervenida el gato hidráulico, que ha sido reconocido por el usuario del mencionado vehículo. 4) El hecho a tener en consideración que la presencia en el lugar de los agentes no fue fortuita o casual, sino que se dirigen hacia el lugar de los hechos, al ser comisionados por la Sala del 09, tras ser alertados por una llamada anónima que comunicaba que dos individuos estaban fracturando cristales de vehículos, facilitando la indumentaria de los mismos. 5) La rápida intervención policial y la coincidencia de las ropas de los acusados con las características aportadas por la llamada recibida.

Existen, por tanto, indicios plurales, plenamente probados y de claro signo incriminatorio, que llevan lógicamente a la convicción sobre la autoría que se ha declarado en los hechos probados.

Finalmente indicar que en base a lo expuesto, la invocación del principio "in dubio pro reo", no puede prosperar, según reiterada doctrina del T.S., sólo existe infracción de tal principio, cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el "dubio" que opera como presupuesto del "pro reo" en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir lo que razonablemente realiza el Tribunal de Instancia ( S.T.S.28/10/99 ).

La Juzgadora, como hemos expuesto contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- Se alega por los recurrentes como segundo motivo del recurso infracción de las normas del Código Penal, por aplicación indebida de los artículos 237,238.2 y 240 del Código Penal .

Entienden los recurrentes que ante la falta de prueba de cargo los hechos no pueden ser calificados como constitutivos de delito de robo.

De forma subsidiaria entienden que en todo caso y al no existir prueba de la fractura del cristal del vehículo Renault, los hechos sólo podrían ser calificados, como falta de hurto.

La falta de prueba de cargo y la falta de acreditación de la fractura del cristal del vehículo Renault no la compartimos y nos remitimos a lo expuesto en la fundamentación jurídica de la presente resolución, en cuanto a la adecuada valoración de las pruebas personales y a la exposición de los indicios tenidos en cuenta por la Juzgadora, tanto respecto a la sustracción del interior del vehículo Renault, como la llevada a cabo en el interior del vehículo Ford Fiesta.

OCTAVO.- Finalmente y también con carácter subsidiario se alega por los recurrentes que de admitirse la existencia de pruebas de cargo, se estaría en presencia de un delito intentado de robo y no de un delito consumado, en cuyo caso se interesa por ambos recurrentes, la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

En cuanto al grado de consumación delictiva, olvidan los recurrentes que uno de los efectos sustraídos del interior del vehículo Ford Fiesta, la batería no llegó a recuperarse, teniendo los acusados plena disposición sobre la misma. Este extremo de los hechos probados ha quedado acreditado por la testifical del usuario del vehículo Ford Fiesta, así ha sido valorado por la Juez de la Instancia y la valoración de esta prueba personal como anteriormente analizamos no es ilógica.

Respecto a la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, la Juez de la Instancia en base a la documental médica y forense ha apreciado en ambos acusados la circunstancia atenuante de drogadicción.

Una vez más se plantea el problema de cual sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez mas habrá de resolverse atendiendo a dos consideraciones fundamentales: a) que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; b) que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

Es doctrina del T.S. recogida entre otras en la sentencia de 20 julio 2.001 que "no es suficiente la condición de toxicómano para que se entienda disminuida la imputabilidad de la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha condición sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquel cuando el hecho aconteció".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha considerado la drogadicción, que se describe en el artículo 21.2 del C.P . como atenuante, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo, que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquélla (en este sentido STS de 22 de mayo de 1998 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, y respecto al acusado Bienvenido consta por la documental, consistente en el informe del médico forense de fecha 25 de junio de 2009, como conclusiones tras el reconocimiento y estudio del acusado que: 1) En el momento del reconocimiento, la exploración psicopatológica del acusado se encuentra dentro de los límites de la normalidad, sin aparecer anomalías psicóticas y conservando aparentemente sus facultades psíquicas básicas, sin apreciarse signos de intoxicación o abstinencia. 2) Que el patrón de consumo referido es acorde con el de una situación de dependencia grave de larga evolución a cocaína y heroína. 3) Desde el punto de vista psicopatológico informa el médico forense que las conductas derivadas de una toxicobiografía como la relatada suponen enfocar sus acciones y motivaciones en la búsqueda de drogas de manera constante, con posibles menoscabos volitivos en aquellas acciones realizadas bajo un fuerte síndrome de abstinencia en relación directa con la búsqueda de drogas.

Respecto al acusado Constancio , consta informe del Centro de Tratamiento de Adicciones de Sevilla Sur, que refleja un consumo de heroína y de cocaína desde el año 1994, siendo incluido en un programa de mantenimiento con metadona abandonando dicho tratamiento en febrero de 2008.

Dicho acusado fue reconocido por el médico forense el día que fue puesto a disposición del Juzgado de Guardia, el 27 de agosto de 2008.

El médico forense vino a informar que: 1) La exploración del detenido no pone de manifiesto anomalías ni alteraciones psíquicas en el momento de su reconocimiento.2) Que no se observan datos objetivos indicativos de situación de intoxicación aguda y si se objetivan signos y síntomas de abstinencia a drogas en grado leve. 3) cumple los criterios diagnósticos de dependencia al consumo de drogas.

Pues de tales documentales médicas forenses no consta, por el contrario que al tiempo de acaecer los hechos ninguno de los dos acusados tuviese sus facultades intelectivas y volitivas profundamente perturbadas.

En efecto, no consta que la capacidad de los acusados o de uno de ellos, estuviese profundamente afectada para determinar su voluntad, ningún informe médico se aporta que confirme tal hecho, aspecto necesario para la apreciación de una eximente incompleta, o atenuante de drogadicción como muy cualificada y esa perturbación profunda no ha sido apreciada por la Juez Penal.

Por lo expuesto, este motivo del recurso debe ser desestimado por cuanto que la valoración realizada por la Juez Penal responde a los cánones jurisprudenciales anteriormente expuestos.

NOVENO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Bienvenido contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA y de fecha 30 de septiembre de 2009 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.