Sentencia Penal Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 19/2010 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 19/10

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

PROC. ABREVIADO Nº 87/09

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 1 de VILLENA

SENTENCIA Nº 165/12

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a veintiséis de marzo de dos mil doce.

VISTA el día 20-03-12, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 Villena, seguida por delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado: Gabriel , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1978, en Alicante, hijo de Francisco y Quintina y vecino de Novelda (Alicante), representado por el Procurador D. Roberto Hernández Guillén y asistido de la Letrada Dª Mª Paz Alarcón Frasquet , ; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 97/09, el Juzgado de Instrucción nº 1 Villena, instruyó su procedimiento abreviado contra Gabriel en el que fue acusado de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 19/10 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , eleva sus conclusiones provisionales a definitivas refiriéndose a la sustancia como Heroína y no cocaína.

TERCERO.- La DEFENSA en el mismo trámite se adhiere a la calificación del fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim . ha sido objeto de valoración racional y en conciencia. La posesión de las sustancias intervenidas ha sido admitida en el juicio oral por el propio acusado. Su naturaleza, peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim . La defensa no ha impugnado la pericial practicada sobre la droga, ni ha formulado alegaciones que puedan cuestionar la naturaleza y cantidad de sustancias por el hecho de que no se haya determinado el grado de pureza, por lo que no se ha practicado la pericial propuesta por el Ministerio Fiscal "para el caso de que la defensa impugnara el informe pericial". De esta forma, no hemos podido saber si el perito habría podido completar su informe o aportar datos complementarios. En cualquier caso, cabe recordar que según la STS de 22-2-2005 "constituye criterio de experiencia el hecho de que la droga que circula por el denominado "mercado negro" es prácticamente imposible que no posea más del 1% de pureza, como lo atestigua la sociología criminal y la estadística". Pues bien, acogiendo tal criterio de experiencia, la droga incautada, heroína, superaría el mínimo psicoactivo, fijado por la jurisprudencia en 0,0066 gramos.

Las discrepancias en la valoración de la prueba se centran en el elemento subjetivo del tipo y concretamente en el destino que el acusado había asignado a las drogas, pues la defensa insiste en que las tenía para consumirlas, mientras que el Fiscal estima que las quería para traficar con ellas en el interior del establecimiento penitenciario.

Aunque la cantidad de droga poseída no es especialmente importante, las circunstancias de la posesión (a la entrada al centro penitenciario) indican su preordenación al trafico, pues difícilmente puede mantenerse la droga sin consumir ni transmitirla para su consumo (el acusado alega que había acopiado droga para tres meses) durante un prolongado periodo de tiempo, habida cuenta del riesgo de que la droga sea descubierta en las inspecciones reglamentarias, y de la presión que sin duda ejercen los demás internos para adquirí la droga a la que algunos de ellos son adictos. Si a esta consideración unimos el hecho de que el acusado manifestó que no consumió droga en el permiso y que no consumía droga, concluiremos que la tenía para ponerla a disposición de terceros.

La toxicomanía del acusado resulta del informe pericial obrante en autos.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso, el acusado poseía heroina, droga de las que causan grave daño a la salud ( STS 22-12-2009 , entre otras muchas) y hachis, para poner la droga a disposición de terceros, según se ha razonado en el fundamento jurídico precedente, por lo que su conducta es subsumible en el tipo del art. 368 del C.P .

TERCERO.- En la realización del delito ha concurrido la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21,2º del C.P ., puesto que el acusado sufre antigua politoxiconanía que disminuye sus facultades para dirigir su comportamiento.

CUARTO.- La aplicación de la atenuante reduce, conforme al art. 66 del C.P ., el margen de la pena legalmente prevista para el delito cometido (de tres a seis años de prisión) a su mitad inferior (de tres a cuatro años y seis meses), que concretamos en tres años y seis meses de prisión en atención a la relativa gravedad del hecho, valorada en atención a la proximidad con el subtipo agravado del art. 369,7º del C.P .

QUINTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, de conformidad con lo que establecen los arts. 123 del C.P . y 238 y ss de la LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gabriel , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P ., en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de grave adición a las drogas del art. 21,2º de la misma Ley , a las penas de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 950 euros , con un día de arresto sustitutorio por cada doscientos euros impagados y a las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días , haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.