Sentencia Penal Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 25/2012 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta.

Rollo 25-2012(R)

P.A.nº :160-2011

J. Penal : BCN 10

Sentencia: 4/12/11

Apelante.- Oscar .

Ilmos Sres:

D.Eduardo Navarro Blasco.

Dª.MªDolores Balibrea Pérez.

Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dictan la siguiente

SENTENCIA Nº

En Barcelona, a 23 de febrero de 2.012.

VISTA, en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asimismo indicado, seguida por delito contra la salud pública contra Oscar , la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del citado acusado , contra la Sentencia dictada el día 4/12/11 por el Ilmo. Magistrado- Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA a Oscar como autor penalmente responsables de un delito de un delito contra la salud pública.., a la pena de 6 meses de prisión que se sustituye por expulsión del territorio nacional por tiempo de 5 años de prohibición de entrada en el mismo y Multa de 20 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal del acusado recurso de apelación, el que fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito, habiendo sido impugnado el mismo por el M. Fiscal, y admitido el mismo en ambos efectos, tramitado el mismo conforme a derecho, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial y quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución, sin vista.

TERCERO.-Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

Hechos

UNICO.- Admitimos y hacemos los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede, en primer lugar, resolver la impugnación de la prueba pericial de análisis de droga que parece efectuar la defensa, al decir que no acudieron a juicio los péritos

Siguiendo la Doctrina del T.S. en la materia ( SS de fechas 23-10-2000 y 16-04-2001 ), " son numerosos , reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado que ,caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los sofisticados y costosos medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas dosis de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga " prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, A NO SER que las partes hubieren mostrado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los péritos. Es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe pericial y oficial adquiere EL CARACTER DE PRUEBA PRECONSTITUIDA, ACEPTADA Y CONSENTIDA COMO TAL DE FORMA IMPLÍCITA"

Es por ello que, en este caso concreto, donde ni siquiera la defensa solicitó la presencia en juicio oral de los péritos para ratificar su Dictamen obrante a los folios 31 y 32, toda impugnación sorpresiva constituye abuso de derecho. Dichos informes constituyen PRUEBA PRECONSTITUIDA y se introdujeron en el juicio oral mediante la reproducción de los documentos donde están integrados los análisis, tratándose de un pericial documentada.

SEGUNDO.-Alega la defensa, como motivo de fonde, atipicidad de la conducta en base al Pr de Insignificancia.

No discute el hecho del intercambio de dos bolsitas de marihuana a cambio de precio, al haber sido observado tal intercambio por dos agentes policiales que comparecieron como testigos a juicio oral.

La cuestión alegada en el escrito de recurso se base en INFRACCION DE LEY por indebida aplicación del art. 368 CP al ser el hecho atípico por el Pr. de Insignificancia, dado que la marihuana intervenida al comprador NO es susceptible de lesionar el bien jurídico protegido de la salud pública.

En el caso concreto, ha de partirse de los datos suministrados por el análisis químico de los facultativos del I.Nal. de Toxicología , obrante a los folios 31 y 32 de las actuaciones, y que no ha sido impugnado. En concreto, ha de partirse del peso neto total de la sustancia vendida por el acusado a un tercero: 1,9366 gramos y del análisis de la misma: contiene cannabinol, cannabidiol y Delta-9-tetrahidrocannabional , es decir, se trata de un derivado del cannabis-sativa. En concreto, de marihuana con una pureza en THC de 13,7%

Se considera que todo derivado cannábico es sustancia estupefaciente incluída en las Listas I y IV de la Convención Unica de Ginebra ratificada por España.

Señala la St del TS de 17-04-96 que " el hachis, como derivado del cáñamo índico o cannabis sativa, es consecuencia de la preparación que del producto original se hace con los pelos glandulares de la planta, distinto en su naturaleza de aquellas drogas obtenidas por procedimientos químicos, siendo así que la riqueza en principios activos depende de la parte de ésta utilizada. Son los caracteres organolépticos y el grado de pureza en el principio alucinógeno o TCH ( tetrahidrocannabinol, cannabinol o cannabidiol) lo que distingue las distintas formas con que el producto se ofrece a su consumo."

Establece la Sentencia del TS de 31-01-00 que cuando la sustancia analizada es hachish, griffa, marihuana u otras derivadas del cannabis- sativa no se hace necesaria la constancia del dato relativo a la pureza, no se hace precisa la determinación del porcentaje de TCH para la aplicación del tipo básico previsto en el art. 368 CP .

Ahora bien, partiendo de la base de que el bien jurídico protegido es la salud pública, se precisa un mínimo de sustancia mínima psicoactiva para poder decir que dicho bien jurídico se ha puesto en peligro. Es decir, analizaremos si resulta de aplicación el Pr de insignificancia.

Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo penal del Ts ,de fecha 3-02-05, determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para el hachish o marihuana esta dosis mínima psicoactiva se fijó en 0,01 gramos.

El Instituto Nacional de Toxicología ha establecido el nivel delimitador entre hachish y marihuana en relación a la concentración de THC, de manera que, cuando no está determinada la pureza en la analítica, entre 0,4% y 4% de pureza es marihuana y entre un 4 y un 10 % es hachis

Pues bien, en el caso presente la pieza de derivado del cannabis incautado arroja un peso de 1,9366 gramos. Es marihuana y tiene una pureza de 13,7% .

Pues bien, aún partiendo de la tesis del recurrente de que se vendieron dos bolsitas, una para cada uno de los dos compradores y dividiendo el total por la mitad, es decir, a cada uno de los turistas se le dio una bolsita con 0,9683 grms de marihuana, atendida la pureza de ésta ( 13,7%) resulta que a cada uno se le facilitaron 0,13 grms de marihuana, lo que supera la dosis mínima psicoactiva de 0,01 gramos.establecida por el TS. Y si tiene virtualidad para lesionar el bien jurídico protegido de la salud pública.

Por lo expuesto, procede DESESTIMAR el motivo del recurso,

TERCERO.- En consecuencia, procede DESESTIMAR el recurso DEapelación interpuesto y CONFIRMAR la Resolución recurrida.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 L.E.Crim .)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Oscar . contra la Sentencia de fecha 14/12/11 dictada por la Ilmo. Magistrado - Juez del Jugado de lo penal señalado en el encabezamiento, en procedimiento también indicado y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Magistrada Ponente que la dictaron. Doy fe.