Sentencia Penal Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 285/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 285/11- R.P.

Órgano Procedencia : JDO. de lo Penal nº 5 de Móstoles

Proc. Origen : JUICIO ORAL PA 372/10

SENTENCIA Nº 165/2012

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D Teresa García Quesada

Dª Ana Mercedes del Molino Romera

Dª Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 285/11, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Sánchez-Cid García-Tenorio, en nombre y representación de Julia , contra la sentencia de fecha treinta de mayo de 2011 dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Móstoles ; habiendo sido parte el mencionado recurrente, a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha treinta de mayo de 2011 , en la que consta el siguiente relato de hechos probados: "Que el día 3 de agosto de 2009 se dictó sentencia por el Juzgado de primera instancia número seis de Alcorcón, en el que se imponía a la acusada Julia , mayor de edad, la obligación de pagar en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad mensual de 125 euros, con las actualizaciones del IPC correspondientes.

La acusada ha incumplido ésta obligación desde el mismo momento de la sentencia hasta el 13 de abril de 2010 , fecha en que se dicta el auto de procedimiento abreviado en este procedimiento, a pesar de tener algunos ingresos, sin, que haya pagado cantidad alguna, ni siquiera de manera parcial."

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y CONDENO a Julia , ya circuntancida, como autora responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que INDEMNICE a Luis Angel con toda la cantidad dejada de abonar los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, enero, febrero, marzo y abril de 2010, con las actualizaciones correspondientes y los intereses legales desde la fecha en que debieron ser realizadas hasta el momento de notificación de la sentencia a la condena, en que se aplicará el interés legal del dinero más dos puntos, y al abono de las COSTAS de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como motivos del recurso: vulneración del principio acusatorio, la infracción del artículo 227 del Código Penal y por último, interesa la imposición de la cuota mínima de dos euros.

La Jurisprudencia, en sentencias como la de la Sala 2ª del T.S. de 13-02-2001 , recoge como elementos esenciales del delito del art. 227.1 del C.P . los siguientes:

"A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida."

El T.S. en su sentencia de 28-7-99 recogía ya la crítica de la doctrina al art. 227 del C.P . respecto al cual algunos juristas manifiestan que podría suponer una forma encubierta de prisión por deudas. La Sala 2ª en la sentencia dictada, tras señalar que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 abril de 1977) que dispone que "nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española , interpreta el art. 227 del C.P . en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

Respecto de a quién le corresponde la carga de probar esta imposibilidad de poder hacerlo, se entiende por este Tribunal que a la acusación le corresponde acreditar que efectivamente existe una resolución judicial que fija una prestación económica a favor de cónyuge e hijos, así como el impago de dichas prestaciones, recayendo sobre el denunciado la carga de demostrar que se vio imposibilitado de hacer frente a las mismas, sin que sea discutible la cuantía de la prestación por ser esto competencia del juez civil quien al establecer la misma ha tenido en cuenta indudablemente la situación económica del obligado, debiendo asimismo valorarse si éste ha intentado después de dicha fijación la modificación de las medidas impuestas en el supuesto de que manifieste que sus circunstancias económicas han variado.

Este criterio es el que además sigue el T.S. en la mencionada sentencia de 13 de febrero de 2001 , en la que el Alto Tribunal hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del art. 227 del C.P .:

"A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida."

En aplicación de ese mismo criterio la Juzgadora ha valorado la prueba practicada en el acto del juicio oral llegando a la conclusión de que tanto por la documental consistente en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , como por la declaración de la propia acusada resulta plenamente acreditado que debía abonar la pensión alimenticia de su hija desde el 3 de agosto de 2009 , sin que haya acreditado en modo alguno su imposibilidad de hacer frente a dicho pago, pese a sus alegaciones. En efecto, sus propias manifestaciones son las relativas a que estuvo cobrando una prestación por desempleo de 700 € mensuales primero y 500 € después, así como se ofreció abonar 60 € mensuales cuando ya se encontraba en esta situación de paro, sino que ni siquiera haya abonado esta cantidad que ella misma manifestó poder efectuar, ni ninguna otra. Por otra parte, se aporta una nómina de abril del 2011 con una cuota líquida de 147 €, para acreditar la imposibilidad del pago por parte de la acusada, sin embargo, es la única nómina que se aporta y desconocemos lo relativo a otros meses, y en todo caso, lo que sí figuran esta nómina es una retención a favor de un juzgado.

También se ha alegado por el recurrente la vulneración del principio acusatorio por entender que los hechos debe circunscribirse a los tres impagos de la pensión de alimentos de los meses de septiembre octubre noviembre ya que la denuncia fue presentada el 20 noviembre 2010 y deben de quedar fuera del enjuiciamiento los hechos posteriores a esta fecha. El motivo debe ser rechazado tal y como ha venido manifestando esta Audiencia en cuanto a la delimitación del periodo objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del art. 227 del C. Penal , la acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral. En el presente caso, al haberse extendido hasta el auto del procedimiento abreviado ningún indefensión se ha producido a la parte quien pudo articular la defensa relativa a estos meses.

Por último, se alega que el Juez adolece de alguna alteración en la percepción social de la realidad, al entender que su cliente al percibir 147,33 € de nomina no se encuentra en un caso de indigencia o miseria, que es el argumento por el que se ha excluido la imposición de la cuota mínima de dos euros por el Juzgador imponiendo la cuota diaria de seis euros. Dicha cifra de seis euros es sólo ligeramente superior a la mínima legal prevista en el artículo 50 del C. Penal . Obsérvese que el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota multa, abarca desde los 2 a los 400 Eur. por tanto los 6 Eur. fijados se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación de la cuota multa. Siendo el concepto de indigencia o miseria utilizado por el Juzgador el acuñado por la doctrina del Tribunal Supremo desde la sentencia de 7 julio 2001 que señala que imponer cuotas multas de mínima cuantía combinadas con mínimas extensiones de multa llevaría al Derecho Penal a una situación ridícula y es que la sanción sería tan insignificante que no cumpliría el mínimo sentido resocializador que toda sanción penal ha de llevar. Una multa de cuantía ridícula o insignificante privaría a la sanción económica de su auténtico sentido, que no es otro que el de hacer ver al autor de un hecho criminal lo antisocial de su conducta, sin que por ello sufra privación de libertad. Por ello la cuota multa fijada se ajusta al perfil económico global de la acusada y cumple con el fin constitucional de la pena.

En conclusión, procede la desestimación del recurso interpuesto por este motivo.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Antonio Sánchez-Cid García-Tenorio, en nombre y representación de Julia , contra la sentencia de fecha treinta de mayo de 2011 dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Móstoles ; de fecha 30 de mayo de 2011 en Juicio Oral PA 372/2010 al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la presente Sentencia por la Magistrada Ilma Sra Dña Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.