Sentencia Penal Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 36/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00165/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2012 0311327

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000036 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000265 /2009

RECURRENTE: Pedro Miguel

Procurador/a: ANA GALIA NO QUETGLAS

Letrado/a: ANTONIO NICOLAS LOPEZ

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

NÚM. 165/2012

ILMOS. SRS.

Dª MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a seis de julio de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos del Juicio Oral núm. 265/2019 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Murcia por delito contra LA SALUD PÚBLICA contra Pedro Miguel , en cuyo proceso han sido partes: el Ministerio Fiscal y el acusado Pedro Miguel representado por el Procurador de los Tribunales ANA GALIANO QUETGLAS y defendido por el Letrado ANTONIO NICOLÁS LÓPEZ.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada suplente Ilma. Sra. Doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Murcia se dictó sentencia con fecha de 13 de junio de 2011 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que la noche del día 12 y madrugada del día 13 de junio de 2003, agentes de la Guardia civil que, vestidos de paisano y utilizando un vehículo oficial camuflado, realizaban funciones de vigilancia en el parque Medina Siyasa de la localidad de Cieza (Murcia), advirtieron que el acusado Pedro Miguel , que se hallaba sentado en un banco del jardín junto con el también acusado Gaspar (expulsado del Territorio Nacional en fecha 4 de marzo de 2005), y que a los mismos se les acercaban otras personas con los que intercambiaban algo. Igualmente, los agentes apreciaron que Gaspar , tras hablar con las personas que se les acercaban, se dirigía a una papelera próxima de donde sacaba lo que intercambiaba, así como que lo que iba recibiendo se lo entregaba a Pedro Miguel .

Por tal motivo, otros agentes de uniforme, avisados por sus compañeros, procedieron a la identificación y cacheo de los acusados, encontrando en poder de Pedro Miguel un trocito de hachís. También los agentes encontraron en la papelera a la que se acercaba Gaspar otros diecisiete trozos de hachís que, cjunto con el que le fue ocupado a Pedro Miguel , lo tenían los acusados con el fin de distribuirlo a otras personas. Asimismo, los agentes le ocuparon a Pedro Miguel la cantidad de doscientos treinta y seis euros y treinta céntimos (236Ž30 euros), dinero que procedía de la venta de hachís.

Una vez pesada la sustancia intervenida, ésta arrojó un peso neto total de 53Ž39 gramos, siendo el resultado analítico de dicha sustancia de resina de cannabis (hachís).

Pedro Miguel es mayor de edad y carece de antecedentes penales".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Pedro Miguel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y con abono de las costas causadas. No se impone multa alguna por falta de determinación en los hechos probados del valor del hachís ocupado al condenado".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Pedro Miguel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Pedro Miguel solicitando que se revoque dicha resolución en interés de la absolución del acusado alegando error en la apreciación de las pruebas, en concreto porque entiende que no ha quedado acreditado que la droga intervenida fuera propiedad del acusado, más allá de una pequeña cantidad para su autoconsumo. Subsidiariamente impugna la sentencia por considerar desproporcionada la pena de dos años de prisión impuesta a tenor de los dispuesto en el último párrafo del artículo 368 Código penal y, en todo caso, por infracción legal y de la jurisprudencia al no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 Código penal ), siendo procedente la imposición de una pena de 6 meses de prisión.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución condenatoria en sus propios términos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado denuncia infringido el principio constitucional de presunción de inocencia y el de insignificancia de la cantidad de sustancia intervenida. Respecto al primero, de la lectura de la resolución recurrida, el soporte digital que contiene el acta de juicio oral, y las diligencias de investigación practicadas en la causa resulta que el convencimiento que condujo a la condena impuesta fue alcanzado mediante la aportación al proceso de prueba válidamente obtenida que además fue practicada en el plenario de acuerdo con las reglas de publicidad, oralidad, inmediación, igualdad y contradicción, de forma que en modo alguno puede concluirse que la sentencia condenatoria parta de un vacío probatorio ya que los medios de prueba que han sido valorados autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación sin que se aprecie la existencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena ahora recurrida. Y ello es así por cuanto la sentencia fundamenta la convicción alcanzada en la testifical de los agentes de la Benemérita que ratificaron el atestado y coincidieron en relatar como vieron al acusado Pedro Miguel junto a otro sujeto sentados en un banco al que se dirigían varias personas que, tras breves conversaciones, el otro detenido se acercaba a la papelera donde fue posteriormente encontrada la mayor parte de la sustancia intervenida, intercambiaba algo con los muchachos y, posteriormente, entregaba el dinero percibido al acusado Pedro Miguel , a quien se le incautó una pequeña cantidad de sustancia y 236Ž30 euros. Todo lo anterior, unido al resultado de las pruebas pericial practicadas sobre el contenido de las barritas intervenidas -hachís-, su peculiar distribución en 17 trozos, y su pretendida ocultación en una papelera, ha permitido inferir al Juez de la Instancia que el acusado se encontraban realizando actos de tráfico o favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes, no siendo relevante para la conclusión condenatoria que fuese el otro detenido quien materialmente entregase la sustancia a los compradores, pues ambos de consuno participaban en idéntico propósito: uno entregando la sustancia y el otro recogiendo y guardando las ganancias del ilícito negocio.

Por último, el autoconsumo que alega el recurrente no puede sustentarse únicamente en la cantidad de sustancia intervenida, sino que debe partir necesariamente de la constatación del consumo por parte del sujeto que detenta la droga. Pues bien, en el caso actual el acusado negó en instrucción ser consumidor de hachís y, en cualquier caso, su probada intervención en actos de venta junto a la posesión mediata de otra partida de hachís superior a 50 gramos con destino a ese mismo fin de venta, resulta plenamente incardinada en la conducta prohibida que se describe en el artículo cuya infracción se postula, de donde habrá de concluirse la procedencia de la desestimación del motivo principal del recurso interpuesto.

TERCERO.- Interesa el recurrente con carácter subsidiario la aplicación de la modalidad atenuada del vigente artículo 368.2 Código penal , así como la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 Código penal .

Considera el recurrente que nos encontramos ante un supuesto de hecho que, por la escasa cantidad de droga intervenida, debía haberse impuesto una pena muy inferior al amparo de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 368 Código penal tras la redacción dada por la LO 5/2010

Pues bien, la reforma de este precepto, en la LO 5/2010, permite la reducción de la pena, con imposición de la inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Como se cita en la Exposición de Motivos de esta Ley Orgánica, al introducir esta atenuación de la pena, se atiende a la propuesta de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, sobre la conveniencia de articular un procedimiento que permita la reducción de las penas previstas para estos delitos cuando la imposición de las previstas en el tipo ordinario puedan dar lugar a una penalidad excesiva. En principio, esta situación debería observarse en supuestos de tráfico de cantidades mínimas de droga, normalmente ocasionales o también en actos con menor carga de antijuridicidad como podrían ser entregas de pequeñas cantidades de droga a un familiar o a un amigo, normalmente para satisfacer las necesidades de consumo de éstos, supuestos que se pueden calificar como prototipo de "escasa entidad del hecho". Por lo general, podrá apreciarse este concepto en transacciones de droga próximas a la atipicidad, sin embargo la redacción literal del precepto impide su aplicación automática atendiendo exclusivamente al dato cuantitativo, por lo que obviamente en estricta legalidad, la aplicación de este subtipo, obliga a valorar la menor entidad del hecho en función también de las circunstancias del caso, del nivel de participación del imputado, de las contraprestaciones que obtiene por su acción, de la finalidad de sus actos, de los hechos que los motivan... en definitiva, "de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable". Así la tenencia de una cantidad de droga que no puede considerarse excesiva, pero que es detentada por parte de un distribuidor final cuyas circunstancias personales ni tan siquiera han sido alegadas, nos lleva a rechazar de plano toda posibilidad de aplicación de esta penalidad atenuada.

Finalmente, tampoco puede ser aplicada la atenuante de dilaciones indebidas prevista en la nueva redacción del el artículo 21.6 Código penal . En primer lugar porque la aplicación de dicha atenuante no fue interesada en instancia y, en segundo lugar, porque el Tribunal Supremo ha reiterado que la dilación no debe ser atribuible al propio inculpado (recientemente STS 8 febrero 2012 con cita de las SSTS 739/2001 de 14-7 , 1095/2011 de 18-10 , y 1376/2011 de 19-12 ). En efecto, existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso destaca la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debiendo determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso, lo que aquí no ha sido indicado por la parte interesada, destacando el breve periodo de tiempo en el que fue instruida la causa y la conducta del acusado que reiteradamente se ha mantenido en situación de paradero desconocido

Como consecuencia de lo dicho, se desestima íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2011, en el Procedimiento Abreviado nº 265/2009, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia , de la que este rollo dimana, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.