Sentencia Penal Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 42/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 42-11 B.

Procedimiento Abreviado nº 123/2011.

Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona.

SENTENCIA Nº 165 / 2012

Tribunal:

Magistrados,

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente).

Francisco José Barbancho Tovillas.

Jorge Mora Amante.

En Tarragona, a dieciocho de abril de dos mil doce.

Se ha sustanciado ante esta sección de la Audiencia Provincial el presente procedimiento tramitado como procedimiento abreviado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Tarragona, por un presunto delito contra la salud pública contra Carlos , Marcelina , José , Alejandra , Marino , representados por el Procurador Dña. María Jesús Muñoz Pérez y defendidos por el Letrado D. Tomás Gilabert Boyer; Sebastián , Virgilio , representados por el Procurador Dña. María Jesús Muñoz Pérez y defendidos por el Letrado D. José María Cenera Alastruey; Luis Carlos , representado por el Procurador Dña. María Jesús Muñoz Pérez y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Cobo; Pedro Francisco , Alejo , Arturo , Borja , representados por el Procurador D. José Manuel Gracia Marias y defendidos por el Letrado D. Garad Amigó Bidó; todos ellos en libertad provisional por esta causa.

El Ministerio Fiscal ejerció la acusación.

Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco José Barbancho Tovillas .

Antecedentes

Primero (1) . Al inició del acto se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios de prueba en aplicación del artículo 786 de la Lecrim . Las defensas plantearon como cuestión previa la nulidad de actuaciones de la intervenciones telefónicas ordenadas por el juez de instrucción número cuatro de Tarragona en diferentes autos pero, de forma especial, en el auto de fecha 15 de febrero de 2011 , y per relationem , la inutilidad acreditativa al considerar, entre otros gravámenes de trascendencia constitucional, que se ha vulnerado el artículo 18 CE que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones y en lógica correspondencia el derecho a un proceso con todas las garantías que implican la imposibilidad de aprovechar evidencias obtenidas con vulneración de derechos fundamentales ( artículo 24 CE y artículo 11 LOPJ ).

En fecha diez de abril de 2012 se dictó el auto que a continuación se transcribe si bien, y de conformidad con el articulo 206 de la LOPJ , y tras la oportuna deliberación, siendo ponente primeramente designado D. Francisco José Revuelta Muñoz y no estar conforme con el voto de la mayoría, se acordó declinar la redacción de la resolución al hoy ponente de la sentencia.

El auto referenciado contiene los siguientes,

Fundamentos

Único.

(1) Las defensas de los acusados, los Letrados Sr. Gelabert, Sr. Cobo, Sr. Amigó y Sr. Cenera, pretenden la nulidad de las intervenciones telefónicas ordenadas por el juez de instrucción número cuatro de Tarragona en diferentes autos pero, de forma especial, en el auto de fecha 15 de febrero de 2011 , y per relationem la inutilidad acreditativa al considerar, entre otros gravámenes de trascendencia constitucional, que se ha vulnerado el artículo 18 CE que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones y en lógica correspondencia el derecho a un proceso con todas las garantías que implican la imposibilidad de aprovechar evidencias obtenidas con vulneración de derechos fundamentales ( artículo 24 CE y artículo 11 LOPJ ).

(2) Con carácter previo, tal y como ya expresamos en nuestro auto de fecha 6 de marzo de 2012 , incorporado a nuestra sentencia de fecha 14 de marzo 2012 , y pues así lo plantea el Ministerio Fiscal en la vista convocada para la resolución de la presente cuestión previa, debemos plantearnos la oportunidad procesal de esta resolución en respuesta a la cuestión planteada como incidente previo al amparo del artículo 786 de la Lecrim .

La cuestión planteada es de gran trascendencia pues de la solución que se adopte dependerá el contenido probatorio posible en el acto de juicio oral. Es difícil sostener que resulte indiferente para el proceso de toma de decisión en sentencia que el juez que debe dictarla haya, o no, presenciado y practicado prueba afecta de nulidad.

Como de manera reiterada ha mantenido el Tribunal Constitucional no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso, excepto, claro está, en aquellos supuestos en los que la infracción genere un indeseable efecto de indefensión que prive a la parte de las posibilidades reales de alegación y de interferencia razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten (así la STC 353/2006 ; STC 153/1997 ; STC 247/ 1994 ), o cuando se trate de un supuesto de nulidad excepcionalmente grave y de evidente, e indiscutible, identificación y apreciación y cuya no reparación inmediata puede suponer la prolongación de la lesión del derecho fundamental sustantivo. Lo anterior permite, en materia de nulidades probatorias, afirmar que en el modelo vigente el momento alegatorio oportuno -que, insistimos, no necesariamente preclusivo- se ubica en la audiencia previa prevista en el artículo 786 de la Lecrim , para el procedimiento abreviado. Es cierto, empero, que puede mantenerse dialécticamente que nuestro modelo procesal responde a un principio de control difuso de las nulidades y que, por tanto, su declaración puede ser ordenada en cualquier momento del proceso. Pero no es menos cierto que la Ley procesal, con el espaldarazo explícito de la doctrina constitucional a la que nos hemos referido con anterioridad, sugiere momentos oportunos para la alegación y análisis. Sin duda, dicho momento cabe situarlo en la propia fase del juicio oral, mediante el planteamiento de cuestiones previas. La conveniencia de dicho momento procesal reside, por un lado, en que el objeto procesal ha quedado ya sustancialmente delimitado mediante la presentación de los escritos de conclusiones provisionales y, por otro, en que las partes han podido delimitar, igualmente, el cuadro probatorio del que intentarán hacerse valer para la defensa de sus respectivas pretensiones. Ello posibilita al Tribunal una inmejorable perspectiva de análisis del conjunto de las actuaciones y permite, por tanto, valorar con más rigor los efectos y los mecanismos de interacción entre los diferentes medios que integran el cuadro probatorio. Ahora bien, delimitado el momento oportuno previo de alegación, el problema de gran alcance que suscita, emerge, es cuál debe ser el momento de la decisión saneadora .

(3) Como apuntábamos, la materia de la nulidad probatoria ha adquirido un singular complejidad. Aun cuando la reacción frente a la injerencia constitucional del derecho fundamental permite sin discusión la entrada en juego de la regla de exclusión probatoria de las fuentes directamente afectadas, sin embargo su eficacia "purgatoria" respecto a las pruebas reflejas está sometido a un complejo cuadro de excepciones - buena fe, descubrimiento inevitable, desconexión de antijuricidad, investigación independiente - que sugiere en muchos casos la necesidad de practicar medios probatorios de carácter personal para poder identificar, por ejemplo, el grado y calidad de la conexión entre la fuente de prueba que se reputa nula y las reflejas. El tratamiento del cuadro probatorio como un conjunto intereaccionado arrastra una consecuencia evidente como es la dificultad de adelantar aisladamente valoraciones sobre la validez y eficacia de algunos de los medios que lo integran pues se corre el riesgo de respuestas incompletas y de hipertróficas soluciones excluyentes. Ello explica la restrictiva posición de la Sala Segunda frente a la posibilidad de decisiones saneadoras previas y la práctica extendida de los Tribunales de instancia de diferir la solución de las cuestiones de nulidad planteadas a la sentencia. Dicha práctica si bien neutraliza el riesgo de soluciones anulatorias que no tomen en cuenta el juego de excepciones, sin embargo, y así ya lo advertíamos, comporta otros. El más importante: el efecto contaminante psicológico que puede producir sobre el tribunal la práctica de medios probatorios o la recepción de fuentes probatorias afectadas de nulidad . Es cierto que sobre este riesgo se ha mantenido que los jueces profesionales disponen de mecanismos de asepsis valorativas del cuadro probatorio que les permite aislar o reducir significativamente en el proceso decisional el riesgo de contaminación. Ello explicaría, precisamente, la diferencia con el régimen de tratamiento de nulidades probatorias en el procedimiento ante el Tribunal de Jurado donde su análisis y resolución previa ( artº 37 LOTJ ), como artículo de previo pronunciamiento, sólo con la intervención del Magistrado-Presidente, constituye una necesidad estructural para evitar que el Jurado pueda acceder al material probatorio afecto a la nulidad, pues sus miembros no disponen de capacidad técnica para excluir sus efectos sobre la convicción alcanzada.

(4) Dicha justificación del doble régimen es enteramente convincente. Parte, en todo caso, de una presunción hipotética, aunque poco verificable, consistente en que los jueces profesionales no se contaminan de forma significativa por la producción de pruebas nulas. Toda hipótesis basada en difusos juicios de probabilidad resulta débil. La existencia de un riesgo de que la recepción cognitiva de los resultados probatorios procedentes de medios declarados posteriormente nulos en sentencia afecte a la percepción del Tribunal sobre la inocencia del acusado permite cuestionar el modelo. Por ello, en este caso, y como ya lo hicimos en el caso precedente, hemos considerado necesario adelantar nuestra decisión. En efecto, identificamos una necesidad funcional de saneamiento previo para evitar, por un lado, efectos contaminantes del cuadro de prueba sobre nuestra propia convicción y para asegurar de mejor manera, por otro, el derecho al proceso justo y equitativo de todas las partes. Decisión que además de convincente resulta posible porque las condiciones de producción de las fuentes de prueba tachadas por las partes de nulas nos lo permitía. En el análisis de la causa previa a la deliberación nos apercibimos que era posible despejar los planos de conexión natural y jurídica entre las diferentes diligencias de obtención de fuentes de prueba relacionadas de forma directa o indirecta con la fuente matriz tachada de nula sin necesidad de practicar medios probatorios plenarios.

(5) Sentado lo precedente, el objeto de la nulidad pretendida se centra en el auto de fecha 15 de febrero de 2011 y en todos aquellos que traen causa directa e indirecta del contenido de las intervenciones obtenidas por medio de dicha diligencia injerente que se califica de ilícita. Pero en lógica consecuencia debemos también analizar si la eventual nulidad comunica sus efectos al resto de fuentes de prueba practicadas y que como tales podrían adquirir potencial probatorio mediante su introducción como medios de prueba en el plenario. Por ello debemos valorar si se lesionó, de forma incompatible con la Constitución, el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas afectadas y acusadas en este proceso. De la respuesta dependerá, nada más ni nada menos, la propia delimitación del cuadro probatorio con el que contamos para la reconstrucción fáctica de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

(6) Para dar respuesta a la importante cuestión suscitada por las defensas debemos partir de un presupuesto insoslayable: los derechos fundamentales actúan como límites materiales que la dignidad humana impone al poder público y a la colectividad en general. Éstos vienen a garantizar, por un lado, a cada uno de los ciudadanos un estatus de libertad y, por otro, configuran la esfera de lo decidible, de tal manera que el Estado no puede actuar en ninguna de sus manifestaciones negando su eficacia o prescindiendo de los mismos. Dicha idea fundacional se proyecta esencialmente en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, en la reconstrucción de los hechos punibles y en la determinación de las personas responsables. Ya lo dijimos, y ahora reiteramos, no hay espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de libertad de ninguna persona sobre la convicción de culpabilidad alcanzada utilizando instrumentos probatorios producidos con la infracción de dichos límites materiales.

El proceso penal constituye un espacio de particular conflictividad en el que se debate, por un lado, la necesidad de protección de los bienes jurídicos y, por otro, la propia libertad y derechos de los ciudadanos a los que se les imputan dicha lesión. Pero dicho conflicto debe someterse a estrictas reglas de solución. De manera alguna puede prevalecer el interés estatal de protección y de castigo de conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos fundamentales. Ello no implica, de manera alguna, que el Estado no pueda utilizar mecanismos injerentes altamente comprometedores de los núcleos esenciales de los derechos y las libertades públicas. Lo que afirmamos es que para la activación de dichos mecanismos y para su utilización debe ajustarse a estrictas condiciones de "uso" . El manual de instrucciones está en la propia Constitución y en los propios Convenios de protección de derechos fundamentales , incorporados por nuestro País, con una destacada fuerza normativa. Así, como presupuestos legitimantes, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas, nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: (a) que la medida esté prevista en la ley; (b) que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican, necesaria en cuanto la evidencia no puede obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga de lesividad; (c) que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrificio suficientemente seria; (d) y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos- entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10. 3. 2009; Szuluk c. Reino Unido, de 2. 9. 2009; Uzun c. Alemania de 2. 9. 2010; Viozel Burzo c. Rumanía, de 30. 9. 2009; Xavier da Silveira c. Francia, de 21. 4. 2010; Mengesha c. Suiza, de 29. 7. 2010; Raducu c. Rumanía, de 21. 7. 2009; y SSTC 87/ 2001 , 22/2003 , 184/2003 , 136/ 2006 , 66/ 2009 , 128/ 2011 .

Dicha justificación debe permitir observar , con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas ( SSTC 54/ 1996 , 181/2003 ). Dicha exigencia, troncal, en la medida en que de su cumplimiento pende la propia validez del acto investigativo, impone al Juez, como se destaca, entre otras muchas, en la STS de 30 de noviembre de 2011 y STS de 16 diciembre de 2011 , no un acto de fe respecto a lo que la policía le comunica, sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones. De tal manera no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso . En suma, como mantiene la STS de 30 noviembre de 2011 "..No es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al Juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación en su integridad, identificando las diligencias practicadas, y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada" . Y como mantiene la STC 197/ 2009 "...el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser..." .

Las exigencias de protección de los derechos fundamentales en juego impiden que meras conjeturas o pronósticos de eficacia prospectiva puedan servir para fundamentar su lesión. Dicha razón funcional no puede ceder aun cuando la hipótesis de prospección sobre conjeturas produzca "resultados" en orden a la averiguación de evidencias sobre la existencia del delito.

En la fase de justificación de la medida solicitada, el juez debe situarse en una perspectiva ex ante . Como se recoge en la STS de 3. 11. 2003 "..lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no de todo, del artículo 24 CE .." . Esta necesaria, por insoslayable, perspectiva metodológica ex ante en el análisis de los gravámenes de constitucionalidad por lesión de derechos fundamentales sustantivos en la práctica de diligencias injerentes también ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en su STC 136/2000 "..en la revisión de la proporcionalidad de la medida este Tribunal no ha de tomar en consideración ninguna circunstancia habida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental" . En resumen, puede afirmarse que el juicio ex ante constituye en puridad una exigencia derivada del propio contenido reaccional del derecho funamental cuya lesión debe ser valorada.

(7) Retomando el contenido de la motivación exigible resulta claro que la decisión judicial debe incorporar genuinamente, o por remisión, los datos objetivos que proporcionen una base real de la que pueda inferirse, en términos de racionalidad cognitiva ( STC 107/2011 ; STC 25/ 2011 ; STC 57/2007 ), que el delito se ha cometido, se está cometiendo o está a punto de consumarse. Se trata, como precisa el Tribunal Constitucional ( STC 299/ 2000 ; STC 184/ 2003 ) de fuentes de presunciones, de buenas razones que objetivan el pronóstico concreto que formula, en su caso, la policía, de comisión de hechos delictivos ( STC 167/ 2002 ; STC 138/ 2001 ). Dichas buenas razones no pueden, reiteramos, confundirse con el propio delito del que las primeras serían indicios o protoindicios sugestivos. El hecho en el que el presunto delito consista no puede servir de fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa . De ahí, como se afirma en la STS 3. 11. 2003 (en el mismo sentido la STS 25. 5. 2011 ; STS de 3. 2. 2012 ), por más énfasis que ponga en ello, no basta para justificar la adopción de una medida invasiva de los derechos fundamentales de la sección primera del capítulo segundo de la Constitución Española afirmar que se está cometiendo un hecho punible. Precisamente por ello, el juicio de necesidad se vincula de manera esencial con la justificación ex ante . Sólo si se identifican elementos objetivos preprocesales o procesales el Juez puede identificar, en términos de racionalidad práctica, que la injerencia es la única posibilidad efectiva de obtención de las evidencias necesarias para la persecución de la infracción. En puridad, la injerencia en los núcleos duros de los derechos fundamentales sólo puede justificarse en un estado avanzado, en términos cualitativos, no temporales, de la investigación porque es, precisamente, la investigación periférica la que puede servir de fuente facilitadora de los datos objetivos que hagan proporcional, en el sentido apuntado, la grave lesión del derecho fundamental. Los indicios relevantes para el proceso de toma de decisión de la medida injerente deben ser comunicables, verbalizables, con un mínimo de concreción ( STS 3.11.2003 ) que permitan que la afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y de plausibilidad. Dicha injerencia no implica, desde luego, que la Policía o el propio Ministerio Fiscal, en su caso, deban presentar al Juez instructor un cuadro probatorio cerrado o que los datos objetivos se extiendan a aquéllos que sólo pueden ser reunidos mediante la injerencia pues ello equivaldría a impedir de manera arbitraria la propia investigación. Empero, con cierta imprecisión terminológica, incluso conceptual, se ha apuntado que la calidad indiciaria exigible no reclama que pueda equipararse a la que debe concurrir para formular el auto de procesamiento. Pero sin perjuicio de la discusión terminológica las razones precursorias de la investigación no pueden consistir en una mera presentación de una hipótesis equiprobable . La grave infracción de derechos constitucionales sustantivos que puede derivarse de la injerencia ordenada reclama como prius cognitivo indeclinable que, al menos, las razones y los datos en que se apoyan se presenten en una relación de probabilidad mínimamente prevalente de que el delito investigado se está cometiendo o está en curso de comisión.

Insistimos, y así lo hacíamos en el auto de referencia, que el dato precursor de la existencia del delito debe situarse en el espacio previo al territorio de la evidencia y su potencial justificativo no exige que autorrevele definitivamente la realidad del delito sino que permita formular un pronóstico concreto y no prospectivo de plausibilidad basado en reglas inferenciales que se nutran de la experiencia común.

(8) Desde la perspectiva expuesta debe ser analizado, en primer lugar, el auto injerente de fecha 15 de febrero de 201, en cuanto constituye la actuación matriz de la que se derivan el resto de actuaciones injerentes. Por tanto, y anticipamos, que de la validez del mismo, de su validez, o no, constitucional, pende en una buena medida la validez y eficacia probatoria del resto de las injerencias pues cabe trazar una fuerte conexión natural y jurídica con dicha actuación fuente .

Pues bien, del examen de su contenido justificativo consideramos que no reúne condiciones de validez constitucional para servir como un instrumento eficaz para la grave restricción del derecho fundamental de que eran titulares los acusados, en un primer momento, D. Carlos , Dña. Marcelina y, posteriormente, el resto de acusados, en cuanto derecho a la intimidad y al secreto de sus comunicaciones pues, y así lo anticipamos, adolece de una notabilísima falta de motivación. En efecto si atendemos a sus fundamentos, éstos se limitan, junto a la referencia proforma del marco normativo en el que se inscribe la decisión, a recoger como base indiciaria las informaciones contenidas en el oficio policial de fecha 14 de febrero de 2011 que, como instrumento transmisor de la notitia criminis , sirvió de presupuesto para la propia apertura del procedimiento. No olvidemos, tal y como hemos mantenido en otras ocasiones, que la heterointegración motivadora del auto a partir de la información policial no constituye, en sí mismo, un vicio de constitucionalidad pues es reiterada la doctrina constitucional (por todas, la STC 171/ 1999 ; 238/ 2011 ; SSTS de 16.10. 2000 ; 13.2.2003 ; 25.5.2011 ; 16.12.2011 ) que mantiene que dicha técnica de justificación no compromete, necesariamente, los estándares exigidos para la protección del derecho siempre, claro está, que la incorporación patentice que el juez valoró la proporcionalidad de la medida y la base fáctica de la misma como presupuesto esencial de la misma necesidad de la injerencia . La heterointegración, por tanto, reclama, para valorar la correspondencia de la decisión judicial al estándar motivador aplicable, analizar la fuente informativa primaria, esto es, el propio oficio de la Guardia Civil. Y es aquí donde nos topamos, a nuestro entender con meridiana claridad, con los déficits de información que le inhabilita para prestar cobertura justificativa al auto judicial por el que se ordena las intervenciones telefónicas.

(9) Para una mejor comprensión, claridad expositiva, de nuestra decisión nos interesa reproducir el referido oficio que calificamos como precursor.

El pasado mes de Abril de 2010 se tuvo conocimiento en esta Unidad que en un taller mecánico de Miami-Playa se encontraba a la venta una embarcación de color negro, de unos 12 metros de eslora, casco rígido y motor intraborda, con matrícula .... TU .... ....-.... propiedad de un individuo con domicilio en Hospitalet del Infant (Tarragona), conocido en la citada localidad por su relación con el tráfico de estupefacientes.

Se practicaron gestiones, dando como resultado que dicha embarcación fue adquirida por un individuo de nacionalidad marroquí, de nombre Carlos ( NUM000 ), nacido el NUM001 /82 y le consta por Guardia Civil una detención por delito contra la salud pública en el año 2003, otra por delito contra el patrimonio y atentado a Agente de la Autoridad, y una detención por el CNP por un delito contra la salud pública. Reside en el BARRIO000 en Tarragona.

La pareja sentimental de este individuo es Marcelina ( NUM002 ), nacida el NUM003 .1984 con domicilio en DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 de Salou, y le constan una detención por CNP de fecha 11.07.06 por delito contra la salud pública, y en Guardia Civil dos detenciones por delito contra la salud pública en Salou de fechas 8.10.05 y 14.11.05.

Carlos aparece involucrado en las diligencias NUM006 del Área de Investigación del Puesto Principal de la Guardia Civil de Salou, atestado instruido por delitos contra la salud pública, y en el que uno de los detenidos llamado Braulio declaró comprarle habitualmente cocaína con regularidad a Carlos , y otra persona implicada llamada Sonsoles declaró que se expareja llamada Florian le compraba también cocaína al mismo individuo marroquí. Estos hechos confirman que Carlos se dedica a la venta de droga desde hace ocho años.

Dados los antecedentes policiales de Carlos y de su pareja Marcelina , cabe pensar que la adquisición de la embarcación no tiene otro destino que su utilización para la introducción de sustancias estupefacientes en el territorio nacional.

Carlos en este momento aparece en las conversaciones de la intervención telefónica que el Juzgado de Instrucción Uno de Amposta a través del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Tarragona (EDOA) en operación PARCELA tiene a uno de los objetivos, llamado Arturo , el cual contacta con Carlos para que éste le suministre cocaína en numerosas ocasiones desde el año 2009. Las actuaciones referidas están declaradas SECRETAS por el mencionado Juzgado.

En la intervención telefónica se compraba que en la actualidad tanto Carlos como su pareja Marcelina usan indistintamente tres líneas telefónicas, habiéndole constado otros números anteriores según se puede observar en la intervención telefónica del EDOA. Este cambio de números telefónicos es habitual en los individuos que se dedican a la venta de droga, para evitar ser escuchados. En las conversaciones se puede observar que usan el argot normal de este tipo de delincuencia, como diciendo "pollos" refiriéndose a "gramos". Normalmente, tanto Carlos como Marcelina quedan con Arturo para hacer las transacciones en las piscinas de La Canonja, recibiendo encargos, atendiendo los teléfonos y acudiendo a las citas tanto Carlos como Marcelina .

(10) En efecto, el oficio, del que hemos reproducido lo esencial, y que hemos calificado como precursor, parte de un hecho nuclear como es la adquisición de una embarcación, auténtica razón del oficio como así refleja el juzgador "a quo" en el auto impugnado. Dicha adquisición, hecho nuclear, es informado al juzgador con referencias absolutamente genéricas relativas a la intervención de Carlos y su pareja sentimental Marcelina , sin obviar que se hace referencia a un propietario de la misma que en modo alguno se identifica ni, claro está, qué tipo de gestiones se han llevado a cabo para saber, conocer y afirmar que la embarcación ha sido adquirida por el acusado Carlos . Pero veamos. El oficio inicia informando que en el mes de Abril de 2010 (el oficio es de fecha 14 de febrero de 2011) se ha tenido conocimiento en la Unidad (Comandancia de Tarragona) de que en un taller mecánico de Miami-Playa se encontraba a la veta una embarcación de color negro, de unos 12 metros de eslora, casco rígido y motor intraborda, con matrícula .... TU .... ....-.... , propiedad de un individuo con domicilio en Hospitalet del Infant (Tarragona), conocido en la citada localidad por su relación con el tráfico de estupefacientes. Datos iniciales que son absolutamente sorprendentes pues, por una parte, se anuncia el conocimiento de una venta de una embarcación, que efectivamente se identifica, ni más ni menos que hace prácticamente un año; por otra parte, se alude a un sujeto, presumible vendedor, que no se identifica y, en tercer lugar, se afirma, respecto al no identificado vendedor, que es conocido por su relación habitual con el tráfico de estupefacientes (sic). Pero aún más, el oficio, en su coherencia interna y partiendo de la insostenible premisa, afirma (sic) que se practicaron gestiones (¿cuáles?, ¿durante cuanto tiempo?), dando como resultado que dicha embarcación fue adquirida por Carlos . Pues bien, y sin perjuicio de haber intercalado preguntas respecto a las gestiones que se dicen llevarse a cabo durante ese tiempo, cabe cuestionar, y censurar, la poca o nula acreditación de la adquisición de la embarcación, si realmente consta en algún registro de bienes muebles, la capacidad económica para poder adquirir la embarcación por parte de Carlos y/o el propio precio obtenido por la venta. Es decir, ya lo fuera la propia Guardia Civil o, en su caso, el juzgador destinatario del oficio precursor, necesariamente debía haber trazado un panorama indiciario que viniera corroborado con el resultado, cuanto menos, de la descripción de las averiguaciones llevadas a cabo, el origen de la "notitia" de la compra de l embarcación, los signos de riqueza o no de Carlos . Pero aún más, sin solución de continuidad, lo que impide determinar con claridad las investigaciones llevadas a cabo, se alude a la pareja sentimental de Carlos con el único dato de la ya mencionada relación sentimental y que ha tenido determinadas detenciones (sic) por hechos relacionados con delitos contra la salud pública que datan del año 2005, esto es, 6 años antes del oficio.

A fortiori , y partiendo del hecho nuclear como es la compra de la embarcación, que para el oficio se utilizará para la introducción de sustancias estupefacientes en el territorio nacional (sic), y fuera de datos puramente periféricos a los que luego nos referiremos, no se aportan, más allá de las expresadas y genéricas referencias a las investigaciones propias desarrolladas y al conocimiento alcanzado por los propios agentes, ni un solo factor objetivo en el que se funde el pronóstico de la adquisición de una embarcación para introducir droga en el territorio nacional. Las apodícticas referencias al posible concierto para la introducción por mar de droga aparecen desnudas de toda concreción, de toda buena razón, que permita más allá de la mera conjetura, valorar razonablemente el fumus de la realidad de lo que se afirma y de la realidad de la comisión de un delito contra la salud pública. Y es que como ya decíamos en nuestro auto de fecha 6 de marzo de 2012 , no es admisible que la Guardia Civil no ponga a disposición del Juez los elementos fácticos de juicio en virtud de los cuales aquélla ha obtenido su propia inferencia para asentar la solicitud de adopción de una medida tan grave de limitación de un derecho fundamental. Y tampoco es admisible que el Juez de instrucción no reclame dicha información a la Guardia Civil, limitándose mediante su auto a franquear la entrada en la intimidad de un ciudadano y por conexión derivada de otros ciudadanos más a los que la Constitución les ampara de la arbitrariedad y les garantiza que en toda lesión de derechos fundamentales habrá un juez garantizándolos, aun cuando sea mediante una decisión que los limita. La confianza en que un juez, independiente e imparcial, valorará desde cánones de racionalidad constitucional cualquier pretensión del poder público de intromisión en la esfera de los derechos fundamentales de los ciudadanos es lo que, sencillamente, distingue un estado constitucional. Y es para satisfacer esa inescindible garantía de la ciudadanía para lo que, también, sirve la justificación judicial. Como se contiene en la opinión disidente del juez Hewart, en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 10 de octubre de 1991, caso Borgers , "no es suficiente que se haga justicia, es necesaria que se vea que la justicia se ha hecho" . No basta, pues, que nuestro sistema constitucional jurisdiccionalice, en una medida esencial, la actividad restrictiva intensa de los derechos fundamentales si en el caso concreto el Juez desatiende sus deberes garantizadores. La eficacia, decíamos en el auto de referencia, de los controles contra las actuaciones arbitrarias forman parte de la garantía del derecho reconocido en el artículo 8 CEDH , como ha afirmado de forma contundente el TEDH en el caso Raducu c. Rumania de 21.7.2009. Y es que, enfatizamos, y respecto al hecho nuclear al que nos hemos referido, desde la óptica o perspectiva ex ante , a nuestro parecer, no había razones objetivas, las buenas razones a las que aludíamos, sobre las que apoyar un juicio de inferencia racional y justificable cognitivamente sobre la necesidad de las medidas invasivas solicitadas y ordenadas contra los acusados. El oficio sugería una inferencia en la preparación criminal de un delito contra la salud pública escasamente contrastada, presentada además en términos fraccionados, enmarcada en unas supuestas detenciones policiales de fechas muy lejanas y con escasa o nula conexión con el oficio. Los indicios respecto a la entrada de droga por mar, en una embarcación, no resultan suficientes para acreditar la necesidad de la medida, no se percibe la urgencia para la intervención telefónica, ya que no existe constancia alguna de la fecha en la que apriorísticamente se llevaría a cabo la entrada de la droga, ni se han comprobado actos de preparación de la operación más o menos inmediata. No se ha investigado más allá de reseñar sus antecedentes policiales y si que se constate actitud mínimamente sospechosa de la entrada de droga con el uso de la embarcación. El auto de fecha 15 de febrero de 2011 carecía de motivación suficiente y, en esa medida, lesionó el derecho fundamental a la privacidad de las comunicaciones de las que eran titulares Carlos y Marcelina . Y la consecuencia directa que se deriva de la grave infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del que eran titulares los ya mencionados no puede ser otra que la entrada en juego de las reglas de exclusión probatoria que se contienen en el artículo 11 LOPJ y que trae causa de lo dispuesto en los artículos 9 , 18 y 24 de la CE y el propio artículo 6 CEDH (STEDH, Caso Perry contra Reino Unido, de 17. 7. 2003). Regla que se concibe como antídoto fundamental para la protección objetiva del concreto derecho lesionado y también para la conservación de un determinado modelo de convivencia fundado en valores. Exclusión que se extiende al contenido de las conversaciones interceptadas durante la vigencia temporal de la medida contraria a la Constitución.

(11) No pretendemos omitir, aunque lo sea "ex abundantia" , los hechos periféricos presentados en el oficio como refuerzo del hecho nuclear que ya hemos analizado. Análisis de esos hechos periféricos que pueden tener, así lo consideramos, un estudio individualizado pues nada aportan a la anunciada infracción constitucional respecto al hecho nuclear y precursor del procedimiento. Nos referimos, claro está, a las transcripciones de parte , seleccionadas por parte de la Guardia Civil, de determinadas llamadas recibidas por los números telefónicos NUM007 , NUM008 y NUM009 . De las mismas, de los resúmenes aportados por la Guardia Civil, cuya transcripción no consideramos necesaria, se deduce que al hablar de "pollos" para referirse a "gramos" de droga se desprendería la actividad ilícita desarrollada por los titulares de los citados números. La cuestión requiere nuevamente de una clara censura. En primer lugar, nos preguntamos la razón por la que las citadas conversaciones, que proceden de teléfonos intervenidos en una anterior actuación policial que se lleva a cabo en un juzgado de Amposta, no fueron objeto de una solicitud de intervención en el juzgado primario u originario, es decir, Amposta. Si se prefiere responder a la pregunta siguiente: ¿cuál es la razón por la que la Guardia Civil no interesa una ampliación de las actuaciones en el juzgado de Amposta?. La pregunta, sin respuesta alguna, es cuanto menos requerida pues todo parece indicar que de forma torpe o deliberada se omitió el juzgado de Amposta. Pero aún más, responder a la siguiente pregunta: ¿dónde consta la necesaria información, puesta en antecedentes, al juzgado de Tarragona de lo acontecido en el procedimiento seguido en Amposta?. Pregunta relevante pues es lógico que pudiera relajarse la información previa ante el juzgado de Amposta como perfecto conocedor de las investigaciones llevadas a cabo pero en modo alguno preterir dicha información al Juez de Instrucción de Tarragona que "ex novo" tiene conocimiento de esta información. Dichas preguntas en modo alguno han sido contestadas. Pero, además, basta con la lectura de las, enfatizamos, conversaciones seleccionadas, para concluir que las expresiones relatadas en una conversación solo parcialmente transcrita, no es absolutamente univoco y resulta en sí mismo insuficiente para justificar la referencia a la mercancía, al hecho de que "pollo" se refiere a "gramos". No se olvide que el propio Juez instructor desconoce el contexto en que se pronuncian. En suma, y dicho de otra forma, era absolutamente posible avanzar en la investigación ante el juzgado de Amposta, con una simple ampliación de las diligencias llevadas a cabo, y no, "ex novo", y con la cita de una aparente operación de tráfico de droga a bordo de una supuesta embarcación, enarbolar una petición ante un juzgado de instrucción de Tarragona.

(12) Por último, y ya anticipamos, la anterior declaración de nulidad reclama identificar si se comunica al resto de diligencias que trae causa de la referida resolución anulada por vulneración de derechos fundamentales. Y la respuesta, tal y como ofrecimos en nuestro auto de fecha 8 de marzo de 2012, debe ser positiva. Tanto el auto de fecha 15 de febrero de 2011 como los autos de fecha 28 de febrero de 2011, 14 de marzo de 2011, 7 de abril de 2012, 13 de abril 2011, y autos relacionados con los anteriores, por los que se ordenaba las intervenciones/prórrogas de las intervenciones telefónicas respecto a los reiteradamente mencionados como a otros sospechosos de participación criminal vienen causal y jurídicamente vinculados a la primigenia infracción sin que existan elementos que hagan posible la desconexión. Aun cuando los autos referidos identifiquen un nivel de motivación del todo aceptable no puede obviarse que se apoyan de forma esencial y exclusiva en los resultados obtenidos mediante la intervención que se declara nula. No hay ni un solo dato, ni tan siquiera el Ministerio Fiscal, aunque lo sea de forma subsidiaria refiere obstáculo alguno, que nos permita tan siquiera hipotetizar en la existencia de fuentes independientes de obtención de datos probatorios cuando las actuaciones se han valido de forma exclusiva en la información propiciada por las intervenciones telefónicas, en concreto, tanto de las actuaciones de entrada y registro en domicilio y/o declaraciones autoinculpatorias que pudieran haberse llevado a cabo en los términos que ya exponíamos en nuestro reiterado auto de fecha 8 de marzo de 2012 con cita de la doctrina constitucional (por todas la STC 161/ 1999 , STC 8/ 2000 , STC 128/ 2011 ) y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 16.11.2011 ) que han establecido las restricciones respecto a las declaraciones incrimitarias precedidas de actuaciones de obtención de fuente de prueba afectadas de nulidad constitucional. Ninguna de las hipotéticas condiciones, restrictivas decíamos, se cumple en el presente caso por lo que es evidente que ningunas de las declaraciones de los acusados prestadas en la fase de instrucción pueden ser aprovechadas pues no cabe apreciar ruptura del nexo causal.

(13) A fortiori , las consecuencias que se derivan de la cuestión previa planteada por las defensas son las siguientes: la declaración de nulidad y expulsión del cuadro probatorio del auto de fecha 15 de febrero de 2011 y de todos aquellos que se han derivado del mismo, en concreto, de todas las intervenciones telefónicas derivadas del mismo, entre ellas, las actuaciones de entrada y registro llevadas cabo por conexión natural y jurídica con la fuente matriz nula, así como excluir las evidencias obtenidas y las informaciones policiales cuyo conocimiento proceda del contenido de las intervenciones telefónicas y, por último, también por conexión refleja natural y jurídica se declaran inutilizables las declaraciones judiciales prestadas por los acusados.

En atención a lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda la nulidad de la intervención telefónica acordada por auto de fecha 15 de febrero de 2011 por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Tarragona , así como la nulidad directa y refleja de las otras fuentes de prueba en los términos precisados en la parte expositiva de la presente resolución.

Notifíquese a las partes.

Este es nuestro auto que podrá ser recurrido en casación junto a la sentencia que se dicte, que firmamos y ordenamos.

(2) El auto contiene el siguiente voto particular emitido por el Magistrado D. Francisco José Revuelta Muñoz;

Voto

que formula el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz al auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 10 de abril de 2012, en Rollo nº 42/2011 .

Este magistrado quiere poner de manifiesto su plena conformidad con los fundamentos legales y jurisprudenciales recogidos en el auto que se ha dictado, relativos por un lado a la procedencia de un pronunciamiento anticipado a dictar la sentencia, junto con las relativas al marco constitucional, legal y jurisprudencial relativo a la adopción de una decisión judicial que afecta a un derecho fundamental, como es el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18 de la Constitución Española , no estando de acuerdo con algunas consideraciones recogidas en el mismo y en aplicación de dicho marco legal y jurisprudencial en el presente caso en cuestión.

En primer lugar debo resaltar que resulta indiscutible la errónea configuración del auto de fecha de 15 de febrero de 2011 dictado por el juez instructor del juzgado de instrucción nº 4 de Tarragona , puesto que el mismo al margen de la motivación general relativa y aplicable a la decisión objeto de la solicitud, recoge los datos fácticos en que se sustenta su decisión de una forma breve e incluso atropellada. Ahora bien no puede pasarse por alto por un lado que dicha resolución aún en construcción defectuosa, contiene los datos objetivos e indicios en los que se sustenta la decisión y que el mismo, en lo concerniente a su motivación, no ha causado indefensión a ninguna de las partes por cuanto ninguna de ellas ha alegado indefensión amparada en dicho defecto de motivación. En segundo lugar tal y como ya expusimos en el auto dictado por esta Sala de 6 de marzo de 2012 , en su caso cabe la heterointegración motivadora del auto, a partir de la información y datos objetivos aportados por la policía en el correspondiente oficio, no comprometiendo los límites propios de la protección del derecho fundamental siempre y cuando se patentice que el juez de instancia valoró proporcionalmente de la medida y la base fáctica de la medida ( STC 238/1999 , 128/2011 o del TS de fechas 16 de octubre de 2000 , de 13 de febrero de 2003 o de 16 de diciembre de 2011 ), lo que necesariamente nos lleva a valorar los datos fácticos objetivos o los indicios tenidos en cuenta por el juzgador, necesariamente contenidos en el oficio policial en que se solicita se adopte la intervención de las telecomunicaciones.

Con carácter previo a valorar la base fáctica, debo manifestar que disiento del planteamiento contenido en el auto dictado en torno al enfoque que el mismo confiere acerca de la ausencia de información el oficio policial que necesariamente debió incorporarse al mismo para poder ser valorada por el juzgador de instancia, que se concreta en diferentes cuestiones formuladas en dicho auto y que efectivamente no aparecen respondidas en el oficio. Destacar que no podemos obviar el momento procesal en el que nos encontramos, que no es otro, habitualmente y en el caso concreto, que el de una investigación policial cuya judicialización se pretende mediante dicha solicitud de intervención telefónica, por lo que en una valoración ex ante, es decir en el momento en que se realiza la solicitud, no puede exigirse ni cuantitativamente ni cualitativamente que los indicios existentes sean análogos a los que obran en la causa en el momento de dictar el auto de incoación de Procedimiento Abreviado o el Auto de Procesamiento, ni tampoco debe resultar exigible que puedan responderse muchas de las preguntas formuladas en el auto citado, puesto que si las mismas aparecieran ya respondidas en dicho momento, parece lógico pensar que la intervención en si misma resultaría innecesaria al obrar ya toda la información y datos objetivos de la perpetración del hecho investigado.

En todo caso al margen de dicha consideración, debo destacar que desde mi punto de vista el enfoque sobre la validez o nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión adoptada por el juzgador de instancia, debe realizarse sobre la base de los criterios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida sobre la base de los indicios que el mismo tuvo a su disposición en el momento de la solicitud, valorando no tanto las ausencias reflejadas en el oficio como los indicios tenidos por el mismo en cuenta y su intensidad, tanto cuantitativamente como cualitativamente.

Del análisis del oficio obrante en autos y que origina las diligencias previas se desprenden diferentes indicios que a mi juicio son de entidad suficiente para la adopción de la medida injerente.

Por un lado nos encontramos con que en el oficio policial se pone de manifiesto la existencia de una interceptación de conversaciones telefónicas, concretamente del número NUM010 , adaptada por el juzgado de Instrucción nº 1 de Amposta, en unas diligencias secretas, que se enmarcan en la investigación de unos hechos relativos a un delito contra la salud pública y en el que se investiga al Sr. Arturo . Acompaña el oficio diferentes extractos de conversaciones, transcritas por el propio EDOA, con un contenido manifiestamente ambiguo, en el que se habla de si hay "algo" o si ese "algo" es bueno, preguntando por "lo otro", hablando de "cosas de la tierra" o de "pollos", de venta, de precio, de calidad o de deudas existentes entre ambos, así como de encuentros entre los interlocutores. La ambigüedad de las conversaciones es tan intensa que vacía a las mismas de cualquier sentido, al margen del que efectivamente quieran darle los intervinientes en la misma y es una característicamente totalmente habitual en la mayoría de los delitos contra la salud pública que se investigan no encontrar referencias directas al objeto ilícito de dicho tráfico de sustancias. Ahora bien dichas conversaciones ofrecen un dato objetivo claro como es de la identidad de los interlocutores, tanto el Sr. Arturo , como Carlos y Marcelina , ofreciendo el propio oficio el dato de la existencia de una relación de afectividad entre estos dos últimos.

De dichas conversaciones también se desprende otro dato relevante como es el de que ambos, Carlos y Marcelina , al menos manejan tres líneas telefónicas, las correspondientes a los números NUM007 , NUM008 y NUM009 , contestando, de forma indiferente, cualquiera de ambos a las llamadas recibidas en cualquiera de ellos o realizando los dos llamadas desde cualquiera de ellas, también de forma indiferente. (Todas las llamadas reflejadas son realizadas o recibidas por cualquiera de ambos siendo el otro interlocutor el Sr. Arturo ). Así mismo la intervención de las comunicaciones aporta al juzgador de instancia de Tarragona otro dato material especialmente relevante como es el intenso flujo de llamadas existentes entre los tres. Así entre las líneas de teléfono se produjeron al menos 14 llamadas entre los días 27 de enero de 2011 a 14 de febrero de 2011, existiendo días en que se produjeron varias llamadas entre los mismos (concretamente cuatro llamadas el día 12 de febrero y cuatro llamadas el día 13 de febrero). Tal circunstancia indica una estrecha relación entre la persona investigada por el Juzgado de Amposta, Arturo , como presunto autor de un delito contra la salud pública y los usuarios de los teléfonos cuya intervención se ha cuestionado.

Al margen de ello el oficio aporta los antecedentes policiales tanto de Carlos , como de Marcelina , constando a ambos varias detenciones por delitos contra la salud pública, refiriendo las fechas en que se produjeron las mismas que se concentran en los últimos ocho años.

Finalmente el oficio aporta como indicio la presunta adquisición por parte del Carlos de una embarcación de color negro con unos 12 metros de eslora y con matrícula .... TU .... ....-.... , que si bien en sí mismo y sin ninguna corroboración objetiva resulta de muy escasa intensidad, aunque el mismo en dicho momento debe ser valorado con el conjunto de indicios anteriormente expuestos.

Tales son los datos objetivos o indicios reflejados en el oficio policial, y valorados por el juzgador de instancia a la hora de adoptar la decisión injerente, ahora bien debo señalar que los mismos no pueden ser valorados de forma independiente o ajena al contexto en que se comunica la notitia criminis al juzgador. Así el origen de la noticia criminal nace de la información policial derivada de una investigación por parte del EDOA, unidad especializada en la investigación de delitos contra la salud pública y si bien comparto las valoraciones contenidas en el auto dictado en torno a que no cabe otorgar una presunción irrefutable de veracidad a la información facilitada por la policía no es menos cierto que la misma por su propio origen sí que tiene cierta presunción inicial de veracidad, presunción inicial que en el presente caso se intensifica al estar avalada dicha información por una actuación judicial previa desarrollada por el juzgado de instrucción nº 1 de Amposta.

Este magistrado considera que los indicios obrantes derivados de los datos aportados por el oficio policial, junto con el contexto en el que averiguan tales datos, que definitivamente son valorados por el juzgador de instancia eran de suficiente entidad e intensidad cuantitativa y cualitativa para acordar la intervención telefónica acordada por auto de fecha 15 de febrero de 2011 .

Finalmente señalar en relación a la referencia contenida en el auto dictado por esta sección al hecho, realmente extraño, de que la solicitud se formalizara en Tarragona y no ante el juzgado de instrucción nº 1 de Amposta que en su caso tal hipotética alteración de la competencia territorial, en modo alguno supone causación de injerencia alguna en el derecho fundamental, no indefensión de las partes, ni tampoco constituye causa anulatoria del auto dictado, y puede obedecer a diferentes motivos, que en su caso pudieran haberse aclarado en el acto del plenario.

Este es mi voto particular que firmo y que se unirá junto con la resolución mayoritaria y que con el original de ésta se unirá al libro de sentencias.

(3) Señalado el acto de juicio en fecha 11 de abril de dos mil doce se practicó toda la prueba propuesta y admitida, en concreto, toda aquella propuesta por el Ministerio Fiscal. Las defensas renunciaron a los medios de prueba propuestos y admitidos con excepción de la documental.

Segundo. (4) Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones. El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Las defensas interesaron la libre absolución con base a la estimación de la cuestión previa planteada.

(5) Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose el juicio visto para sentencia.

Tercero (6) De conformidad con el artículo 206 de la LOPJ , y constando el voto particular del Magistrado previamente designado como ponente respecto al auto de fecha diez de abril de 2012 que resolvía las cuestiones previas planteadas por las defensas, se trasladó la redacción de la sentencia al Magistrado D. Francisco José Barbancho Tovillas quien asumió el parecer mayoritario de la Sala.

HECHOS PROBADOS,

Único (7). Se declara probado que mediante auto de fecha diez de abril de dos mil doce , dictado tras la celebración de la pertinente vista a los efectos de resolver la cuestión previa planteada por las defensas, se declaró la nulidad de la intervención telefónica acordada por auto de fecha 15 de febrero de dos mil once por el juzgado de instrucción número cuatro de Tarragona , así como la nulidad directa y refleja de las otras fuentes de prueba que guardaban relación con el citado auto.

(8) No ha quedado acreditado que los acusados, Carlos , Marcelina , José , Alejandra , Marino , Sebastián , Virgilio , Luis Carlos , Pedro Francisco , Alejo , Arturo , Borja , llevaran a cabo una actividad consistente en suministro de sustancias estupefacientes y/o adquisición para posterior venta a terceros.

CUESTIÓN PREVIA,

Primero (9). En auto de fecha diez de abril de dos mil doce por voto mayoritario de los componentes de esta Sala, así se refleja con la unión del voto disidente, se llegó a la conclusión de aceptar las cuestiones previas planteadas y con ello declarar la nulidad de de la intervención telefónica acordada por auto de fecha 15 de febrero de dos mil once por el juzgado de instrucción número cuatro de Tarragona , así como la nulidad directa y refleja de las otras fuentes de prueba que guardaban relación con el citado auto. Y si bien los argumentos que ya esgrimimos son lógicamente los que sustentan nuestra posición son necesarias determinadas aclaraciones.

Segundo (10). En primer lugar , y con énfasis, queremos recordar (quizás con otras palabras pero coincidente con lo que ha sido una constante del propio Tribunal Supremo, Sala Penal, entre otras, la STS de 30-11- 2011 , 21-11-2011 , 19-10-2011 ) que la verdad perseguida por un modelo acusatorio se adquiere, como en cualquier investigación empírica, a través del procedimiento por ensayo y error. La principal garantía de su obtención se confía a la máxima exposición de las hipótesis acusatorias a la refutación de la defensa, es decir, al libre desarrollo del conflicto entre las dos partes del proceso, portadoras de puntos de vista constrastantes. Afirmación que es aún más relevante en el ámbito de medidas tendentes a la restricción de derechos fundamentales que como tales son adoptadas con un absoluto desequilibrio en tanto que las defensas no pueden intervenir en el momento de su adopción ( STC 299/2000 ; STC 167/ 2002 ).

En segundo lugar , que si bien las defensas no plantearon un uniforme planteamiento de las cuestiones previas, esto es, asumieron diferentes posiciones, añadidos, empero, asumieron todos ellos una suerte de vasos comunicantes en tanto que asumiendo lo ya afirmado por otros añadían, adicionaban, sus propias objeciones. Es decir, se podrá cuestionar que una u otra defensa planteara con acierto o no una cuestión previa que pudiera ser aceptada, empero, lo que no puede negarse es que en su conjunto se planteó la nulidad del auto dictado por el juzgado de instrucción número 4 de Tarragona en cuanto a la posición ex ante que éste debía observar a los efectos de poder aceptar una medida tan injerente, excepcional (en palabras de la STS 19-10- 2011), como es la intervención telefónica. No podemos dejar de mencionar que un presupuesto metodológico que ampare una suerte de congruencia con lo pedido por las partes, entendidas de forma individual por suerte de una pluralidad de sujetos, nos podría conducir a interpretaciones contrarias a nuestro sistema constitucional. Nos referimos efectivamente a que en modo alguno el proceso penal es tributario de una suerte de preclusión o una rígida identificación de intervenciones, más propia del proceso civil, y sí, en cambio, demanda una intervención incluso de oficio por el juzgador. Ni aceptamos, como ya decíamos, una retirada a la necesidad de que se alegue en el momento procesal de las cuestiones previas al inicio del plenario con necesidad de agotar el acto de juicio y resolver en sentencia, ni en modo alguno admitimos que el proceso penal, el proceso penal justo, las garantías procesales propias del proceso penal, no permita el análisis de oficio de cuantas cuestiones afecten a la vulneración de derechos fundamentales. Tras la expresión legal de vulneración de algún derecho fundamental empleada por el artículo 786, 2º de la Lecrim , el legislador ha pretendido dar cabida a un debate contradictorio sobre la prueba prohibida ( artº 11 LOPJ ) o nulidad de actos procesales que impliquen infracción de las normas esenciales del proceso o lesión de los principios de audiencia, asistencia o defensa, siempre que, además, se haya generado efectiva indefensión ( artº 283, 3 LOPJ ). Y este debate puede verificarse en cualquier momento del proceso, lógicamente en la audiencia saneadora , pero igualmente con anterioridad a la misma (máxime cuando se cuestiona la nulidad de las intervenciones telefónicas) y, además, sin quedar estrictamente constreñidos a los propios argumentos esgrimidos por las defensas y sí, en cambio, a un profundo y necesario análisis ex oficio de la legalidad de la medida injerente. En suma, esta y no otra es nuestra razón respecto a amparar una pretensión unificada de las defensas. Y es que, enfatizamos, el sistema de garantías proclamado por el texto constitucional no admite una indiferencia del órgano decisorio ante la contumaz permanencia en la vulneración de derechos fundamentales, tampoco ampara la consolidación, en ocasiones insanable, de prácticas procesales discordantes que, por no higienizadas en su momento, impedirían el buen término de la propia investigación. El saneamiento estructural ha de llevarse a cabo de plano, incluso sin instancia de parte, impidiendo, decíamos, la consolidación de vicios u obstáculos esenciales o la falta de presupuestos procesales. Se precisa, pues, un papel activo del Juez o Tribunal en la labor saneadora y moralizadora del proceso penal pues un adecuado sistema de tutela de los derechos fundamentales a cargo de los órganos judiciales, postula un amplio poder saneador de oficio.

En tercer lugar , que en nuestro auto decididamente se hacía una distinción, pues así lo consideramos, entre lo que constituía la información mollar , para diferenciarla de la periférica o ex abundantia . La lectura del oficio constataba una directa información propiciada al juzgador de instrucción consistente en la adquisición de una embarcación (precisamente el auto injerente se refiere a esta adquisición) y la decidida intención de los investigados para llevar a cabo con el uso de la citada embarcación actos de tráfico de sustancias estupefacientes. A dicha información, mollar , se adicionaba determinada información, de ahí nuestra expresión de periférica, como es sus detenciones policiales por actos de tráfico, así como una suerte de reflejo de unas conversaciones llevadas a cabo con otros y que vendrían propiciadas por intervenciones telefónicas llevadas a cabo por otra juzgado en diligencias previas ya incoadas y declaradas secretas. Y lógicamente no es el momento de reiterar nuestros argumentos pero sí, en cambio, precisar que en modo alguno se cuestionaba la posibilidad de utilizar información propiciada por otras intervenciones (ampliamente admitido por la Sala del Tribunal Supremo, ad exemplum , la STS de 8-11-2011 , STS de 18-10- 2011), si no que lo cuestionado era que a los efectos de generar el inicio de unas actuaciones penales (precursor del procedimiento) la información propiciada era insuficiente en cuanto que no ofrecía información concreta respecto al lenguaje utilizado, las relaciones entre los intervinientes y, por ende, que era más propio de una petición de ampliación de actuaciones que del inicio de unas actuaciones penales. A esto nos referíamos como extrañeza de que se acuda a un nuevo proceso y no a una petición, vía ampliación, ante el mismo juzgado que ya contaba con los conocimientos necesarios respecto a la operativa de los investigados, acomodado e informado respecto a la terminología utilizada y, en definitiva, siendo poseedor y dominador de las llamadas intervenidas con su audición conjunta. Esta y no otra era nuestra decisión que, como decíamos, infringe el requisito de proporcionalidad observada ex ante que en modo alguno puede ser remediado ex post por la propia policía. Ni el juzgador de instrucción nº 4 de Tarragona contó, ni los solicitó, con unos indicios con datos objetivos de la existencia de la embarcación, su adquisición, la existencia de un vendedor; como tampoco contaba, o interesó, con una información detallada, al alcance del mismo, en el momento de tomar la decisión, tendente a conocer la existencia de un lenguaje propio que venían utilizando los investigados o, en su caso, del conocimiento de las informaciones que propiciaban las intervenciones telefónicas ya llevadas a cabo en otro juzgado. Contentarse con una mera selección de llamadas, con un lenguaje inconexo, con un lenguaje no entendible, no es aportar, y así lo entendemos, datos objetivos y/o indiciarios de participación en un delito de las personas de las que se interesa su intervención telefónica. Pero aún más, el dato, igualmente periférico, de poseer antecedentes policiales por tráfico de drogas sólo indica, como ya decía la STS de 21-11-2011 , que se ha intentado perseguir sin éxito a esa persona por ese delito pero que no se ha podido acreditar la sospecha policial.

En suma, lo anterior nos condujo al la decisión ya constatada y con ello a descartar y separar del cuadro probático toda aquella información conocida tras la intervención telefónica primigenia y que en modo alguno fuera conocida con anterioridad al momento de acordar la medida.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS,

Primero (11). La expresa declaración de la nulidad del auto de fecha dictado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Tarragona y con ello la expulsión del cuadro probático de los datos conocidos y no aportados en el oficio policial, como los desconocidos en el momento de acordar la medida, aunque se conocieran luego, no deben computarse en orden a la garantía del derecho infringido y, por ende, nos debe conducir a la libre absolución de los acusados desde el momento en que todos y cada uno de los testigos que han intervenido reconocen que los hechos conocidos lo son a raíz de las intervenciones telefónicas y, además, que todas las entradas y registros llevadas a cabo se produjeron con base a la información obtenida de las reiteradas intervenciones telefónicas.

Segundo (12). Las costas de este proceso deben ser declaradas de oficio en los términos previstos en el artículo 240 de la Lecrim .

FALLO

Que en atención a la expuesto,

Que debemos ABSOLVER a Carlos , Marcelina , José , Alejandra , Marino , Sebastián , Virgilio , Luis Carlos , Pedro Francisco , Alejo , Arturo , Borja , del delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , del que venían siendo acusados. Lo anterior sin perjuicio del decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Las costas de este proceso deben ser declaradas de oficio en los términos previstos en el artículo 240 de la Lecrim .

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que ordenamos y firmamos.