Sentencia Penal Nº 165/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 285/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

ROLLO Nº 285/2012 (RP)

Procedimiento Abreviado Nº 508/2010

Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid.

Iltmos. Sres. De la Sección Segunda.

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN (PONENTE)

SENTENCIA N º 165/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, 12 de Abril de 2013.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de Apelación, el Juicio Oral 508/2010 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid y seguido por un delito de estafa.

Han sido partes en esta alzada: como apelante Eleuterio representado la Procuradora Doña María Mercedes Españargas Carbo y defendido por el letrado Don Carlos Fernández de Córdoba Hernández y como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia 26 de Abril 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'ÚNICO- El acusado, Eleuterio , ya reseñado, intentó, sobre las 11:30 horas del pasado día 23 de Junio de 2.008, en las ventanillas de la empresa Auto Res de la estación Sur de Autobuses de esta ciudad, intentó que le fuera reintegrado en la cuenta de una tarjeta bancaria ING NUM000 de su titularidad el importe de 10 billetes de autobús, con itinerario Madrid-Lisboa, y por importe de 790.-€. Y lo hizo con la plena conciencia de que dichos billetes no le pertenecían, ni habían sido pagados por él, ni estaba legítimamente autorizado para gestionar su reintegro. No consiguió su propósito porque el personal de Auto Res, extrañado por la operación, pasó aviso a la Policía Nacional .

Se ignora en qué forma llegaron a estar los citados billetes en posesión del acusado; billetes que habían sido previamente adquiridos con cargo a una tarjeta bancaria de la que era titular Doña Amanda y que le había sido sustraída. La misma percibió de su entidad bancaria los 792 € que importó la compra de los billetes'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que, descartando la consumación delictiva invocada, debo condenar y condeno Eleuterio como autor responsable de un delito de estafa en grado tentativa de los arts. 248 , 249, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º) A la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2°) A que pague las costas de este juicio'.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación por Eleuterio representado la Procuradora Doña María Mercedes Espallargas Carbo y defendido por el letrado Don Carlos Fernández de Córdoba Hernández, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, a través de escrito de fecha 26 de Junio de 2012.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 2 de Julio de 2012, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el día de la fecha.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1.- Vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal. Al desconocerse la manera de llegar los billetes al acusado debemos partir de la base que nos encontramos ante una 'res nullius'. Los billetes de autobús del asunto que nos ocupa no eran nominativos, por lo tanto, el tenedor del mismo puede ejercitar los derechos que son inherentes a los mismos.

El engaño pretendido por el Sr. Eleuterio sólo puede ser calificado de burdo. A saber, el intento de recuperar el resultado de una compraventa adquirida con una tarjeta de crédito utilizando la tarjeta distinta, sólo puede calificarse de inidoneo, máxime si cuando el destinatario son empleados de una empresa de autobuses que tienen una mínima preparación para evitar esas irregularidades.

Razona la parte las teorías sobre el engaño en el delito de estafa y considera de aplicación del principio de la intervención mínima del derecho penal solicitando sentencia absolutoria.

Por parte del acusado se remite carta remitida al Juzgado Penal interesando se sustituya la pena en su caso por trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado, quien dijo que los billetes que presentó en la ventanilla de la empresa Auto Res de la Estación Sur de Autobuses, se los encontró en la estación y los entregó para devolverlos. Sin embargo, la manifestación resulta claramente desvirtuada, al presentar una tarjeta en ventanilla de su propiedad para la devolución del importe de los siguientes, en concreto 10 billetes autobús con itinerario Madrid-Lisboa, por valor de €790. Igualmente declaró el representante de Auto Res de la Estación Sur de Autobuses, Teodoro , quien afirmó haber detectado fraude de unos billetes que habían sido previamente adquiridos con tarjeta sustraída y que antes de detectar la irregularidad, solicitaban la devolución del importe en una tarjeta propia por el defraudador. Afirma el representante que al detectar en este caso la devolución de la que ya sospechaban, el acusado en un principio no sabía aclarar de dónde eran los billetes, porque en ningún momento dijo haberlos encontrado, en un principio dijo que eran de su mujer, de su hija, y al no dar explicaciones se llamó a la policía, comprobándose los billetes objeto de anulación por el acusado, se habían comprado a través de máquina con una tarjeta que después se supo sustraída a la propiedad de Amanda . Al acto del Juicio Oral compareció Nicolasa , ratificando la sustracción de su tarjeta y el cargo a la misma por compra de billetes, el que después resultó anulado, no mostrando ser perjudicada.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO .-Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

La Sentencia condena por un delito de estafa en grado de tentativa, al haber intentado el acusado que le fuera reintegrada en la cuenta de una tarjeta bancaria de su propiedad el importe de 10 billetes de autobús con itinerario Madrid-Lisboa por importe de €790, con plena conciencia de que dichos billetes no le pertenecían ni habían sido pagados por él, ni estaba legítimamente autorizado para gestionar su reintegro, dado que los mismos habían sido adquiridos con una tarjeta sustraída. No constando probado que el acusado fuera quien sustrajo el monedero a la señora con la tarjeta de crédito en su interior.

Tal circunstancia resulta probada de la propia declaración del acusado. No puede entenderse como dice la defensa que se trata de una res nullius, al comprobarse conforme afirma el empleado de Auto Res de la Estación Sur de Autobuses, que en ningún momento el acusado dijo que se había encontrado los billetes, sino que se mostraba como titular de los mismos y que les hizo sospechar porque no era la primera vez que esto sucedía. Comprobándose con posterioridad como efectivamente las sospechas sobre el acusado eran ciertas al constatarse que habían sido adquiridos con una tarjeta sustraída.

La estafa es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad (adquisición de los billetes con tarjeta sustraída), juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado (aparentando ser el titular de los billetes y solicitando su reintegro), haciendo creer y aceptar lo que no es verdadero.

En el presente supuesto el delito no se llegó a consumar al haberse producido en otras ocasiones la misma conducta y hallarse alerta los empleados, haciendo sospechar a los mismos el fraude, a la vista del número de billetes y el itinerario descrito (10 billetes itinerario Madrid-Lisboa).

Los hechos son constitutivos palmariamente de un delito de estafa en grado de tentativa al reclamar la misma la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta la situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro, que en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS 47/2005 del 28 enero ).

Se considera ajustado a la calificación que hace el juzgador y la explicación que ofrece sobre el engaño así como la apariencia de realidad del acusado ante la ventanilla. Cambiando su versión en el plenario para evitar ser sorprendido. Al afirmar que fue a devolver los billetes, hecho que resultó claramente probado no fue así.

Pretende la parte recurrente hacer creer que el acusado se encontró los billetes objeto de procedimiento hallándose legitimado para apropiárselos. Sin embargo, tal aseveración no puede ser admitida, al constar que el acusado faltó a la verdad en la taquilla frente al empleado, lo que acredita el conocimiento por parte del mismo de la ilicitud de la obtención del billete formando parte del ardid o treta para obtener, ocultando la realidad del beneficio de los €790 del importe de los billetes.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

En cuanto a la petición por parte del propio condenado de la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad. El tipo del artículo 248 del código penal no lo prevé. Y en todo caso tal circunstancia deberá ser objeto de resolución en ejecución de sentencia

CUARTO .-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por Eleuterio representado la Procuradora Doña María Mercedes Espallargas Carbo y defendido por el letrado Don Carlos Fernández de Córdoba Hernández, con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, con fecha 26 abril 2012 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMAla resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.