Sentencia Penal Nº 165/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 257/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº Jose Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 19 de abril de 2013 .

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 257/2013 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de S/C. de Tenerife en el Juicio Rápido 23/2012, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de La Laguna habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Cornelio , representada por la Procuradora de los Tribunales Sr/a. Ezquerra Aguado y defendido por el/la Letrado/a Dº José David Fernández Melián, y de otra como apelada Dª Angustia , representada por el Procurador Sr/a. Duque y asistida del Letrado Sr/a. Quesada Dóniz, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 23/2012, se dictó sentencia con fecha de 8 de enero de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cornelio como autor penalmente responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 del Código Penal debiendo imponerle la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y costas procesales'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO-. PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: con fecha de 10 de octubre de 2011 fue dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna en las Diligencias Urgentes 499/2011 auto a través del cual se adoptada medida cautelar de alejamiento contra Cornelio hasta que recaiga sentencia firme o se dicte cualquier otra resolución definitiva que ponga fin al procedimiento, que comprende la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de allí donde se encuentre Dª Angustia , así como comunicarse con ella por cualquier medio mientras esta medida siga en vigor. Dicho auto fue notificado personalmente a Cornelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ese mismo día con apercibimientos legales. Pues bien, con total desprecio hacia las resoluciones judiciales, sobre las 21:00 horas del día 18 de enero de 2012 acudió a la tienda '24 horas' sita en la calle 6 de diciembre de la Laguna, lugar donde trabaja su ex pareja sentimental Angustia , diciéndole a la misma 'vas a ver lo que te espera' yéndose del lugar y regresando poco después, intentando hablar con Angustia , si bien al decirle ésta que se fuera abandonó el lugar....'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 1 de febrero de 2013 recurso de apelación por la representación del Sr. Cornelio , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, y Acusación Particular, siendo impugnado por ésta última mediante escrito de 11 de marzo y se elevaron a este Tribunal el pasado 18/03/2012, señalándose por diligencias de 20/03/2013 el día 18 de abril de 2013 para la deliberación, votación y fallo para el día de la fecha. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, SR. Cornelio , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena por el delito de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en error en la valoración de la prueba impugnando los hechos declarados probados, sobre la base de que de la declaración de denunciante y denunciado, quedó acreditado que pese a existir orden de alejamiento la víctima seguía acercándose con la intención de reanudar la convivencia, aduciendo igualmente el error de prohibición por cuanto que tal situación era consentida por la denunciante interesando la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria.

1.- Con carácter previo, y pese a no ser solicitada ni la admisión de prueba documental en esta segunda instancia, ni la práctica de ninguna otra, es lo cierto que el documento aportado con el escrito de impugnación no es de los admitidos a tal efecto ( art. 790.2 de la Lecrim ), pues ni fue propuesto en su momento y denegada su admisión, ni es de fecha posterior, por lo que debía haberse presentado en el momento procesal oportuno para valorar su trascendencia en la instancia. No obstante, lo único que acredita es el estado psicológico de presión del acusado, que daría lugar a la apreciación , a lo sumo, de una atenuante analógica, que no afectaría ni a los hechos declarados probados ni a la pena impuesta, que lo fue en el mínimo legal.

2.- En orden al consentimiento de la víctima, y el alegado error de prohibición ex art. 14 C.P . no es preciso ahondar en la irrelevancia del mismo, pues el TS ya ha formado una doctrina consolidada acerca de su ineficacia. Efectivamente, es cierto es que en esta materia, se observó, como en ninguna otra, un cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido 'respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento ' ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse sin que la solicite la víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad es el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla' . Añadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que ' negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por A. para la reanudación de los encuentros o de la convivencia'. La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas.' De ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

Como dice el TS en S de 31 de Enero de 2011 ' la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta;.. Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten.'

Abordando pues la pretendida existencia de tal error de prohibición, se ha de recordar que si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibición en que éste último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización (así SSTS 1228/2002 de 2 jul ., 1219/2004 de 10 dic ., 163/2005 de 10 febr . y 862/2006 de 21 set.).

En el presente caso el acusado reconoció que sabía de la existencia de la orden de prohibición, y sabía que no podía acercarse a ella ni comunicarse con la misma, pero que ella lo venía haciendo y que ese día él fue a su lugar de trabajo a recriminarle su actitud por lo que cualquier debate que se pretenda introducir al respecto no pude hacerse sobre la base del pretendido que no existe. Y es que la orden de alejamiento pesaba sobre el recurrente y no sobre ella, y sí él era objeto de acoso u hostigamiento debería haber hecho valer los mecanismos legales existentes, denunciando en su caso tal situación para procurar su cese impuesto por vía judicial, pero en modo alguno actuar por las vías de hecho. Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Cornelio , contra la sentencia de 8 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 23/2012 que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.