Sentencia Penal Nº 165/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 192/2013 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Magistrado)

D./Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrado-Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de abril de 2013.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 192/2013 de la causa número 160/2011, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 8 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s ,el Ministerio Fiscal y LUIS VUITTON , HUGO BOSS Y OTROS representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña JOAQUÍN CAÑIBANO y RAQUEL GUERRA y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña ASUNCIÓN ICAZATEGUI y ALEJANDRO ANGULO y como apelado Gervasio representado por la Procuradora de los Tribunales JUAN MANUEL BEAUTELL LÓPEZ y defendidos por el Letrado Dña. GRACE J. AMSTRONG ROJAS. Ponente la Ilma. Sra. Dña. ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 18 de diciembre de 2012, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Gervasio , del delito contra la propiedad industrial del que venía siendo acusado, declarando el comiso de productos intervenidos y su destrucción una vez firme la presente sentencia, declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que; el acusado Gervasio , mayor de edad Y sin antecedentes penales explotaba desde junio de 2007 un comercio dedicado a la venta de productos de artesanía africana en la localidad de El Puerto de la Cruz. Con ocasión de la actividad descrita con anterioridad a julio de 2008, el acusado realizó la importación desde Senegal de artículos de madera, contratando para el transporte de la mercancía un contenedor MSCU 6393112 a través de la Agencia de Aduanas De la Rosa.

Con fecha 11 de julio del 2008 el Departamento de Aduanas de la Agencia Tributaria constató que en contenedor MSCU 6393112 contenía además de artículos de madera los siguientes productos;

- 118 unidades de bolsos de 34 x 35 cm y 18 bolsos de diferentes modelos y tamaños con distintivos de la marca ' Tous '

- 12 gorras con distintivos de la marca ' Niké'

- 24 gorras con distintivos de la marca ' Adidas '

- 133 carteras de piel con distintivos de la marca ' Calvin Klein '

- 112 carteras de piel bolsillo caballero , 190 cinturones caballero y 60 frascos de 125 ml.' Hugo Boss Energie ' con distintivos de la marca Hugo Boss

- 92 carteras de piel, 90 cinturones de piel , 3 frascos ' Gucci Envy Me ' de 100 ml. Con signos distintivos de la marca ' Gucci '

- 30 carteras y 96 frascos de perfume ' Chanel n º 5 de 50 ml. Con signos distintivos de la marca Chanel

- 2 carteras de piel con signos con signos distintivos de la marca Lee

- 3 carteras con signos distintivos de la marca 2 Pierre Cardin ' ,

- 40 monederos de señorra y 60 carteras de caballero con signos distintivos de la marca ' Louis Vuitton '

- 72 frascos de colonia de 90 ml. ' Lacaste touche of pink' y 80 de Lacaste Essential de 125 ml. Con signos distintivos de la marca 2 Lacoste '

- 68 frascos de colonia ' 212 Sexy Carolina Herrera ' de 100 ml. Con signos distintivos de la arca Carolina Herrera

- 38 frascos de Miracle Lancome y 78 de ' Attraction Lancome ' de 50 ml con signos distintivos de la marca Lancome

- 60 frascos colonia ' Miami Glow by JLO ' con signos distintivos de la marca JLO

- 10 bolsos de señora con signos distintivos de la marca Vogue

- 72 frascos de perfume ' Dolce y Gabanna ' y 726 unidades entre monederos , carteras , cinturones , hebillas de cinturón y relojes.

Todos los efectos relacionados tenían reproducciones de los signos distintivos de las marcas indicadas sin consentimiento de sus titulares.

Sin que conste acreditado que el acusado hubiera concertado la importación de tales productos con destino a su venta en España y que tuviera conocimiento de que dichos productos se hallaban en el interior del contenedor contratado para el transporte de los artículos de madera importados por aquél desde Senegal.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por EL Ministerio Fiscal y las representaciones de LUIS VUITTON , HUGO BOSS Y OTROS , admitido el cual, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo tras la desestimación de la celebración de Vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Centrando el objeto del debate , lo que se pretende en definitiva por los recurrentes es la revocación de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia.

En este sentido, debemos recordar, como ya lo hemos hecho en múltiples ocasiones, que la doctrina del Tribunal Constitucional fue en su día que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra ptitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio inpeius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de 30 de enero , 129/89 de 3 de julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Sin embargo, esta línea interpretativa ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia absolutoria de instancia, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio , 120/99 de 28 de junio , 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio , concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 40/2004 de 22 de marzo y 78/2005 de 4 de abril .

Parecería pues que una Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria . El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, entendemos que el art. 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

Como acertadamente vienen señalando diversas secciones de la Audiencia Provincial de Madrid 'la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/198754 . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.'

Por tanto, así las cosas, si conjugamos de una parte la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, nos encontramos con la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore ( como es nuestro caso) la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurría lo mismo si el debate planteado fuera de naturaleza estrictamente jurídica, o si la nueva valoración de la prueba se ciñera a la de naturaleza documental, porque entonces no estaría cuestionado el principio de inmediación. (Tras la STC de 18 de mayo de 2009 ni tan siquiera mediante el visionado de la grabación del acto del juicio, es posible revisar en segunda instancia la valoración de las pruebas de carácter personal efectuadas por el Juez a quo.)

En este mismo sentido la Sala 2ª T.S. en sentencia de fecha 19 de julio de 2012 (Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro), tras examinar las últimas sentencias dictadas por el T.E.D.H, el T.C. y la propia Sala 2ª T.S., concluye que, cuando la cuestión a debatir se centre en determinar la concurrencia o no, en la conducta del acusado, del elemento subjetivo del delito objeto de imputación, no cabe revisar la convicción del Juez a quo, puesto que ésta se asienta en pruebas personales no percibidas directamente en esta alzada.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, éste y no otro es el problema que nos impide la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, LUIS VUITTON , HUGO BOSS Y OTROS.

La Juez a quo ha realizado un juicio de inferencia y así lo deja reflejado a lo largo de su extensa y motivada resolución , concretamente en el fundamento jurídico primero en el que afirma tajantemente que 'la prueba practicada no ha resultado suficiente para que esta Juzgadora alcance la plena convicción de que el acusado haya importado voluntariamente los artículos relacionados anteriormente y que lo hubiera hecho con conocimiento de que reproducían los signos distintivos de las marcas indicadas sin consentimiento de sus titulares.'

Por ello, esta inferencia, en definitiva, esta valoración de la prueba personal, sobre la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo, no puede ser modificada en esta segunda instancia, cualquiera que sea la convicción de esta Sala y aún cuando se compartan gran parte de los razonamientos contenidos en los escritos de apelación.

TERCERO.- No apreciándose temeridad en la interposición del recurso no se imponen costas.

En virtud de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de LUIS VUITTON , HUGO BOSS Y OTROS contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de S/C de Tenerife , la que CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de ésta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el secretario Judicial, doy fe.