Sentencia Penal Nº 165/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 65/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03122-41-1-2011-0009016

Procedimiento: Rollo de sala (procedimiento abreviado) Nº 000065/2013-

Dimana del Diligencias Previas Nº 001252/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D.Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000165/2014

En Alicante, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día veintiseis de marzo de dos mil catorce, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de San Vicente del Rapeig, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados Pascual , con D.N.I. NUM000 , vecino de San Vicente del Raspeig, nacido en Madrid, el NUM003 /78, hijo de Carlos Jesús y de Casilda representado por la Procuradora Dª Irene Ortega Ruiz, y defendido por la Letrada Dª Maria del Mar Rodríguez Martínez y Ambrosio , con D.N.I. NUM001 , vecino de San Vicente del Raspeig, nacido en Estepona (Malaga), el NUM002 /76, hijo de Felix y de Nieves representado por la Procuradora Dª Dolores Fernández Rangel, y defendido por el Letrado D.Jose Manuel Alamán Aragonés; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª Isabel Boronat. ;Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1252/2011 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de San Vicente del Raspeig instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 8/2013, en el que fue acusado Pascual y Ambrosio por el delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 65/2013 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo 1º del Código Penal , y considerando coautores a los coacusados sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesó la imposición de la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago de la misma, y pago de costas. Procede igualmente acordar el comiso y destino legal y reglamentariamente previsto de las sustancias, dinero e instrumentos intervenidos, de acuerdo con los artículos 127 , 374 del CP y 367 de la LECrim .

TERCERO.-Las DEFENSAS,en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos. Alternativamente, la defensa de Ambrosio interesó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Los acusados en esta causa son Pascual y Ambrosio , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

El día 26 de octubre de 2011, ambos acusados, puestos previamente de acuerdo, en el Camino del Rodalet G 87 de Alicante, donde reside Ambrosio , se dedicaron a la venta de drogas tóxicas a terceros, encargándose Pascual de la vigilancia viaria del domicilio y de la captación de posibles clientes, a quienes, tras entablar conversación, acompañaba personalmente hasta las inmediaciones de la ventana de la vivienda referida, dónde Ambrosio hacía entrega de la sustancia correspondiente a cambio de dinero. Así, el dispositivo policial montado al efecto, pudo detectar como sobre las 00:10 horas del día indicado el acusado Pascual se acercó a la furgoneta Citroën de color gris y matrícula E....FF , en la que se encontraba Torcuato para indicarle y acompañarle al domicilio de Ambrosio para la compra de droga. Una vez junto a la ventana Ambrosio entregó a Torcuato una papelina de cocaína, entregando este un billete a cambio.

La papelina entregada, de la que el comprador se deshizo tirándola al suelo al detectar la presencia policial, contenía 0,338 gramos de cocaína con un pureza del 36%. Dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 20,21 euros. En el cacheo de Ambrosio se le intervinieron dos billetes de 50 euros.

Pascual está diagnosticado de un trastorno por dependencia a heroína grave y de larga evolución que limita de manera severa, sin llegar a anularlas, su capacidad de autodeterminarse en libertad en todos los hechos relacionados y encaminados a obtener las sustancias a las que es adicto desde hace años.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . La prueba esencial de cargo ha consistido en el testimonio objetivo, persistente, coincidente y plenamente creíble de ambos agentes policiales. Ambos formaban parte de un dispositivo para el control de la venta al menudeo de sustancias tóxicas en la zona. El agente NUM004 puede esconderse parapetado tras unas vallas de obra existentes en la zona y observa con detalle la dinámica seguida. Al apreciar el contacto con el ocupante de una furgoneta y cómo éste se acerca acompañado de la persona que realiza labores de captación y a su vez de vigilancia de la zona como 'aguador', según terminología del argot, alerta a su compañero y ya ambos juntos pueden observar el rápido intercambio a través de al ventana de la vivienda ocupada pro el segundo acusado. Producida la intervención se recuperó la papelina de la que se intentó deshacerse el comprador y dinero al vendedor. Mínimas contradicciones sobre el uso o no de linternas, o si fue el agente NUM005 el que se acercó con el vehículo policial a la posición oculta de su compañero o al revés, carecen de trascendencia en cuanto a que ambos recuerdan con nitidez el hecho nuclear del intercambio que se ve además corroborado por la intervención de la papelina de cocaína. Incluso recordaban las expresiones del comprador, y el primero de los agentes manifiestó que posiblemente utilizaran la linterna en la búsqueda de la papelina arrojada al suelo y otros posibles efectos. Ambos coinciden también en afirmar que existía luminosidad suficiente y que el morador de la vivienda estaba con la luz encendida, al tiempo que manifestó estar solo en la vivienda.

En cuanto al testigo comparecido, Torcuato , persona a la que se vio comprar la sustancia, su versión es absolutamente increíble y carente de la más mínima verosimilitud, cambiando no solo en cada ocasión en que ha declarado sino a cada pregunta formulada por el Ministerio Fiscal, aportando cada vez una versión más insostenible. Primero afirma no ser consumidor, pero luego nos dice que lleva tiempo con la metadona. Niega estar en el lugar y conocer a los acusados, pero luego tiene que reconocer, de forma confusa, que si recuerda un episodio en el que fue identificado por una dotación policial y que se encontraba junto a una furgoneta, para finalmente asumir que sí firmó un papel pero bajo presiones policiales, e incluso luego afirma que tras haber sido abofeteado, aunque dado el cambio de manifestaciones parece que altera sus recuerdos y sus afirmaciones carecen de la más mínima coherencia, añadiendo nuevos y fantasiosos detalles a cada pregunta.

La prueba de la defensa ha consistido en la declaración de la esposa de Ambrosio , la cual en ningún momento fue vista ni recordada por los agentes, se limita a repetir de forma mimética la versión exculpatoria de su marido. Estaban durmiendo en el cuarto de estar cuando les despertó la policía. Cuando es preguntada cómo es posible que no se interesara por la actuación policial, ni por la detención de su marido aporta respuestas dubitativas carentes de justificación.

Ambos acusados niegan los hechos, si bien Pascual reconoce estar temporalmente residiendo en la zona, al parecer en un cuarto o habitáculo de la vivienda ocupada por Ambrosio , lo que viene a confirmar plenamente la información policial sobre el modus operandi utilizado para la vigilancia ante la presencia policial y captación de clientes, y como se suele emplear en dichas labores a toxicómanos que tras ser detectados o detenidos, cambian con relativa frecuencia. Existían ya informaciones policiales sobre la actuación como 'aguador' de Pascual , y ambos agentes de policía coinciden en situarle junto al comprador al lado de la ventana en el momento de la transacción, e incluso uno de ellos recuerda que fue quien alertó de la presencia policial provocando que el comprador arrojara la papelina al suelo.

El análisis de la sustancia intervenida obra al folio 60 de las actuaciones.

La condición de toxicómano con un trastorno por dependencia a heroína grave y de larga evolución de Pascual ha sido acreditado por informe de la Unidad de Conductas Adictivas Dep.19.(f. 56 del rollo de Sala).

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, de menor entidad, del artículo 368 párrafo primero, primer inciso, es decir, de sustancias que causan grave daño a la salud y párrafo segundo.

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos típicos: a) La perpetración por parte de uno de los acusados de un acto de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega a otra persona de un envoltorio conteniendo la citada cocaína, a cambio de dinero y, b) el carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, como es la sustancia tóxica, cocaína, cuya naturaleza, composición y pureza se ha acreditado mediante los informes analíticos correspondientes.

En cuanto a la conducta típica, en el presente caso, tenemos que la prueba testifical ha acreditado ya la existencia de un acto de intercambio, de venta, de entrega a cambio de dinero, lo que nos exime de acreditar la inferencia al tráfico. El análisis de la sustancia determina también que el objeto del delito es una droga prohibida, y que la cantidad supera los mínimos de la dosis psicoactiva exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Ahora bien, el dato de tratarse de un acto aislado y la exigua cantidad de droga de intervenida, una única papelina de 0,338 gramos de peso al 36% de pureza, justifica sin más la apreciación del subtipo atenuando del párrafo segundo, al no concurrir tampoco ninguna circunstancia personal desfavorable a la acogida de dicha alternativa más beneficiosa.

El párrafo segundo del articulo 368.2 del C.P . permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho, lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad, y a las circunstancias personales del autor, que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la L.E.Crim .).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su menor afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido, siempre que no concurran especiales circunstancias personales que lo desaconsejen.

TERCERO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores ambos acusados a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal . La participación de Ambrosio no plantea duda alguna a la vista del testimonio objetivo de los agentes que es el sustento del relato fáctico. En cuanto a la intervención de Pascual también ha quedado acreditada una facilitación y colaboración con el vendedor de la droga que excede, con mucho, de lo que hubiera podido ser una simple información a otros posibles toxicómanos. El testimonio del agente CNP NUM004 deja pocas dudas sobre su intervención en el contacto, captación, información y acompañamiento del comprador, lo que permite sostener la existencia de ese acuerdo previo y connivencia con el verdadero vendedor que permite sostener su participación a titulo de coautor.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia eximente incompleta de drogadicción en la persona de Pascual del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del Código Penal . Su actividad subalterna está claramente orientada a poder sufragar su grave adicción, y el trastorno por dependencia a heroína grave y de larga evolución, determina que sus facultades de autodeterminación estén seriamente comprometidas en todos los actos encaminados a obtener la sustancia a la que es adicto desde hace años.

Respecto de Ambrosio no consta más que una esporádica y antigua adicción o consumo de sustancias que no ha quedado acreditado que pudiera afectar a su capacidad de autodeterminación, y que en todo caso ya está valorada entre las circunstancias personales que permiten y delimitan la apreciación del párrafo segundo del art. 368 CP . En anteriores resoluciones hemos sostenido que esa apreciación genérica de la simple condición de toxicómano quedaría englobada en el subtipo atenuando del párrafo segundo, impidiendo el tenor del art. 67 la doble valoración de dichas circunstancias. Sin embargo, en el caso ahora analizado, la apreciación del subtipo atenuando está, esencialmente, referida a la escasa entidad objetiva del hecho, y respecto de Pascual se ha acreditado no solo su grave adicción sino además la notoria afectación de las capacidades volitivas, lo que determina una clara limitación de la imputabilidad que exige un tratamiento diferenciado, pues la notoria afectación de las bases biosicológicas de la imputabilidad y la consiguiente merma de su capacidad de determinarse en libertad le hacen acreedor de una exención incompleta de la responsabilidad criminal en todos los actos relacionados con su grave trastorno de adicción a la heroína.

QUINTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 66.6º que cuando no concurran circunstancias atenuante ni agravantes se impondrá la pena atendiendo a las circunstancias personales y mayor o menor gravedad del delito. Respecto de Ambrosio no apreciándose especiales razones, dada la escasa significación de los hechos, para imponer pena superior al mínimo legal, procede fijar la pena de un año y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 21 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria, y el comiso del dinero y de la sustancias intervenida, acordando su destrucción de no haberse efectuado. Respecto de Pascual , debiéndose apreciar la pena inferior en grado por imperativo del art. 68 CP procede fijar la pena de un año de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 21 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria.

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSa los acusados en esta causa Pascual y Ambrosio como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de menor entidad, previsto y penado en el art. 368.1 º y 2º CP , concurriendo la eximente incompleta de drogadicción en Pascual y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en Ambrosio , a las penas de UN AÑO DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE VEINTIUN EUROScon un día de responsabilidad personal en caso de impago a Pascual , y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE VEINTIUN EUROScon un día de responsabilidad personal en caso de impago a Ambrosio , así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados de pago de la multa impuesta.

Notifiquese esta resolución a las partes conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-