Sentencia Penal Nº 165/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3727/2013 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

Juzgado: Penal-9

Causa: P.A. 458/2009

Rollo: 3.727 de 2013

S E N T E N C I A Nº 165/14

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

En la ciudad de Sevilla, a cuatro de abril de 2014.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 458 de 2009, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla por delito de lesiones leves en la pareja imputado a D. Avelino ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado ,representado por la procuradora D.ª Mercedes Pemán Domecq y defendido por la letrada D.ª M.ª Dolores Moreno Pérez; siendo parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Carmen Escudero Mora. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de enero de 2013, la Ilma. Sra. Magistrada entonces titular del Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

PRIMERO: El acusado, Avelino , es pareja sentimental desde hace ocho años de Eva , con quien ha tenido dos hijas que cuentan respectivamente con cinco y tres años.

El día 8 de agosto de 2008, sobre las 00:30 horas, cuando Eva estaba con las menores en la Plaza del Amanecer de esta capital, se le acercó el acusado y le pidió las llaves del domicilio. Ante la negativa de Eva a entregárselas, el acusado la agarró del pecho y la golpeó reiteradamente en la cabeza, ocasionándole eritema en mejilla derecha. De estas lesiones curó Eva en un día, habiendo renunciado al ejercicio de las acciones penales y civiles.

SEGUNDO: El acusado, Avelino es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo condenar y condeno a Avelino , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del permiso para la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a la persona de Eva a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por el menos de 200 metros durante dos años y de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo periodo. Y al pago de las costas.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba con subsiguiente aplicación indebida del artículo 153.1 del Código Penal , así como improcedencia de la pena de alejamiento. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

TERCERO.-Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por especialización a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 7 de mayo de 2013; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 28 de noviembre siguiente, en cuya fecha quedó visto para sentencia, que se dicta rebasado con exceso el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Las alegaciones vertidas por la defensa del acusado apelante en el escrito de interposición de su recurso no pueden desvirtuar la correcta valoración probatoria en que la sentencia impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad del recurrente como autor del delito de lesiones leves en la pareja por el que dicho acusado ha sido condenado en la instancia.

Ciertamente, no puede contarse en esta ocasión con el testimonio inculpatorio de la víctima, que se acogió en el acto del juicio a la dispensa del deber de declarar que le reconoce el artículo 707 en relación con el 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero frente al silencio de la primordial fuente de prueba, la realidad de tal agresión queda acreditada sin margen de duda razonable por la declaración del policía local que fue testigo presencial de la misma y que, como señala la sentencia impugnada, carece de cualquier interés en perjudicar al acusado y de cualquier motivación imaginable para su intervención que no sea el cumplimiento de su deber profesional. La agresión, además, cuenta con la corroboración objetiva que le proporciona el parte de asistencia facultativa a la víctima (folio 40). En estas condiciones probatorias, no cabe margen de duda razonable acerca de la culpabilidad del acusado.

Por cuanto se lleva expuesto, en conclusión, entiende el tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía a la magistrada a quoalcanzar la convicción racional de que el acusado realizó los hechos constitutivos del delito de lesiones leves en la pareja por el que ha sido condenado sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, y que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión es irreprochable en la revisión rigurosa pero extrínseca a la que forzosamente ha de limitarse esta alzada; como irreprochable es la subsunción jurídica de los hechos. Se impone así la desestimación del principal motivo del recurso de la defensa y la confirmación de la condena del acusado apelante como autor del referido delito.

SEGUNDO.-Tampoco puede ser acogido el motivo subsidiario que impugna, por aplicación indebida del artículo 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella impuesta al acusado en la sentencia de instancia. El motivo, basado en el doble argumento de no estar motivada su imposición y de que los cónyuges han recompuesto su relación de pareja y siguen conviviendo, confunde así claramente la pena del artículo 48 del Código Penal con la medida cautelar de protección de la víctima que con el mismo contenido prevén los artículos 544 bis y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 64 de la Ley Orgánica 1/2004 ; pues solo la medida cautelar tiene carácter discrecional y su adopción requiere por ello de específica motivación, innecesaria en cambio cuando se trata de una pena accesoria impropia, que ha de imponerse en todo caso como consecuencia jurídica irremisible del delito.

En efecto, la imperatividad de la imposición de la pena de alejamiento de la víctima, con independencia de las circunstancias del caso concreto, de la voluntad de la propia víctima y de sus repercusiones en la vida personal y familiar de esta y de los eventuales hijos comunes, resulta de lo dispuesto en el claro tenor literal del artículo 57.2 del Código Penal , cuya constitucionalidad ha sido convalidada por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 60/2010, de 7 de octubre , primera de las que desestimaron las diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por órganos judiciales frente al referido precepto. Y a la doctrina contenida en tal sentencia y en las sucesivas en la materia basta ahora con remitirse, en cuanto la misma es vinculante para los órganos jurisdiccionales, conforme al artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por si fuera poco, incluso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ratificado posteriormente que la imperatividad de tales penas accesorias es conforme con las exigencias del derecho comunitario (sentencia de 15 de septiembre de 2011 , casos Gueyey Salmerón Sánchez).

Ciertamente, aunque el recurso olvida señalarlo, la aislada sentencia del Tribunal Supremo 1023/2009, de 22 de octubre , exceptúa de la obligatoriedad de la pena de alejamiento los delitos del artículo 153 del Código Penal en los que la acción típica consista en un maltrato de obra no lesivo o causante de lesiones no constitutivas de delito. Sin embargo, esta sola sentencia no constituye jurisprudencia en los términos del artículo 1.6 del Código Civil y la tesis que sostiene, basada en una pretendida interpretación literal de la expresión 'delitos [...] de lesiones' que contiene el artículo 57.1 del Código, dista mucho de ser convincente (véase extensamente al respecto nuestra sentencia 471/2013, de 30 de septiembre ), amén de ser claramente inaplicable cuando, como ocurre en este caso, se produce un resultado lesivo que, por mínimo que sea, en el ámbito de la violencia de género, familiar y doméstica es siempre y por definición, constitutivo de un delito de lesiones del artículo 153 del Código Penal .

Los argumentos de fondo del motivo implican presupuestos fácticos no acreditados y que el tribunal no puede comprobar; pero en todo caso, y por imperativo del principio de legalidad, tampoco podría acogerlos, conforme a lo que se acaba de exponer, debiendo reservarlos la defensa para una eventual solicitud de indulto de la pena privativa de derechos. En sede judicial el motivo sólo puede ser desestimado.

TERCERO.-No obstante la desestimación de los dos motivos del recurso, y sin alterar su línea impugnativa, considera el tribunal que la mínima entidad del resultado lesivo causado -cuyos estigmas habían desaparecido cuando la víctima fue examinada por la médica forense pocas horas después de los hechos: folio 30-, el estado de alteración anímica ocasional en que se produjo la agresión -según la víctima 'su marido se encontraba bebido [...] y este comportamiento no es el normal en él': folio 27-, el largo tiempo transcurrido desde el hecho enjuiciado -cinco años y medio- y la propia actitud de la víctima, en la medida en que la ley permite otorgarle relevancia, son otros tantos factores que justifican la aplicación de la degradación penológica discrecional que permite el número 4 del artículo 153, 'en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho'.

La degradación penológica acordada ha de partir de la mitad superior de la pena asignada al tipo básico del delito, al concurrir indiscutidamente el subtipo agravado por la presencia de menores que contempla el número 3 del precepto, y ha de extenderse a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Aplicando sobre estas bases la regla segunda del artículo 70.1 del Código Penal , el tribunal estima ajustado fijar la duración de la pena de prisión impuesta al recurrente en la extensión mínima de cuatro meses y quince días. La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas se impondrá en una duración de quince meses y la pena accesoria impropia de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima se reducirá a un año, cuatro meses y quince días, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 57.1 del Código Penal . Con este limitado pero no despreciable alcance el recurso debe, en definitiva, ser parcialmente estimado.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Pemán Domecq, en nombre del acusado D. Avelino , contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla en autos de procedimiento abreviado número 458 de 2009, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con la salvedad de considerar aplicable el número 4 del artículo 153 del Código Penal , reduciendo en consecuencia las penas impuestas al recurrente a cuatro meses y quince díasla de prisión, quince mesesla de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y un año, cuatro meses y quince díaslas de alejamiento de la víctima y prohibición de comunicación con ella. Todo ello manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.

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