Sentencia Penal Nº 165/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 55/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN JUICIO DE FALTAS NÚMERO 55/2015
JUICIO DE FALTAS NÚMERO 336/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE COÍN
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 165/2015.
En la ciudad de Málaga, a 10 de abril de 2015.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga,
constituida por un solo Magistrado, el Ilmo. Sr. D. Luis Miguel Moreno Jiménez , los presentes Autos
de Rollo de Apelación número 55/2015 , correspondientes al Juicio de Faltas seguido en el Juzgado de
Instrucción número 1 de Coín con el número 336/2013, sobre falta de incumplimiento de deberes familiares
(contenidos en resolución judicial) , en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Letrada Sra.
González Pérez, en nombre de Gabino , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado de Instrucción número 1 de Coín se dictó en fecha 18 de febrero de 2014 sentencia en la, conteniéndose el siguiente relato de HechosProbados : ' Único.- Que con fecha 30 de octubre de 2013, el denunciado Gabino , a quien correspondía estar y comunicar con el hijo común a las partes ese día en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de Coín, con fecha 7 de mayo de 2012 , n º 52/2012, en autos de divorcio de mutuo acuerdo n º 60/2012 , no acudió a recogerlo en la forma y tal y como disponía la mencionada resolución judicial.'.

en su Fallo, se decía: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Gabino como autor de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares a la pena de multa de 10 días a razón de cuota diaria de 6 euros, haciendo un total de 60 euros, la advertencia de que en caso de impago de las mismas, se impondrá la responsabilidad penal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagada, según el tenor de lo establecido en el art. 53 del CP , la cual podrá ser cumplida en régimen de localización permanente a elección del penado.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso el 18 de febrero de 2015 por la referida Letrada Sra.

González Pérez, en nombre de Gabino mediante escrito presentado el 14 de enero de 2015, recurso de apelación, respecto del que el Ministerio Fiscal interesó su estimación por medio de informe fechado a 25 de febrero de 2015.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección en fecha 9 de abril de 2015 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO .- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, los autos pasaron en fecha 10 de abril de 2015 al referido Magistrado Ponente y único, sin que se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan el relato de Hechos declarados Probados contenido en la sentencia dictada, sin que resulte necesario una variación de los mismos a pesar del sentido revocatorio del fallo que se acuerda.



SEGUNDO .- Por lo que se dirá, y en consideración a las facultades que ostenta esta Sala -compuesta por un solo Magistrado- en orden a la función revisora de la segunda instancia , pudiéndose llegar, de acuerdo con la afirmación de la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - a realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, en orden a la aplicación de aquellas circunstancias que, no obstante la aplicación por la juzgadora de instancia de la previsión contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de acuerdo con el principio de inmediación y de los de contradicción entre las partes del procedimiento y audiencia de las mismas, pudiendo esta Sala llegar a una conclusión distinta - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 -, que debe llevar a una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha realizado aquél - sentencias TS. 200 y 212 de 2002 -; procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la referida Letrada Sra. González Pérez, en nombre de Gabino mediante escrito presentado el 14 de enero de 2015 -en el que se articula como único motivo de impugnación el consistente en el error en el que habría la juzgadora a quo, por cuanto, se dice, el ahora recurrente, amén de que se trate de un derecho y no de una obligación, no pudo acudir a recoger a su hijo por encontrarse en el Centro de Inserción Social de Málaga cumplimiento, en régimen de libertad condicional, el último tramo de la pena de prisión que le había sido impuesta- contra la referida sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2015 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Coín , la que se deja sin efecto, procediendo, en consecuencia, acordar la absolución de aquél. Teniéndose, además, en cuenta que no se trata de dar una nueva o distinta interpretación a la valoración de la prueba realizada por la referida juez de instancia (ante quien se ha practicado la declaración de las partes y no ante este Tribunal), sino de la correcta determinación, de oficio, de cuestiones de carácter estrictamente jurídico.

Procede la estimación del recurso, por cuanto que, no existiendo Acusación Particular propiamente dicha y ejerciendo la única acusación el Ministerio Fiscal, quien solicitó, vía informe, en el acto del juicio (minuto 8.15) la absolución del denunciado, ahora recurrente -por entender, por un lado, que la compañía del padre con el hijo se trata de (minuto 7.11) un derecho y no de una obligación y, por otro lado, que la sentencia de divorcio dictada establece (minuto 8.05) que el progenitor no custodia podrá estar con el hijo-, se produce la conculcación del principio acusatorio , en los términos en que ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional (ad exemplum, en sus sentencias de 117/89 , 10/91 y 199/93 ), debiéndose tener en cuenta, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo 1.069/2000 y 1.559/2000, acogiendo la doctrina del citado Tribunal de garantías, que el mismo se establece como garantía de la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico (derecho a conocer la acusación) y jurídico, como derecho a no sufrir indefensión.

Asimismo, la condena se produce por supuesto contemplado en el apartado segundo del artículo 618 del Código Penal y no por el previsto en su artículo 622 , siendo que este segundo preceptol sanciona - según redacción dada por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre , sobre sustracción de menores- la infracción del régimen de custodia establecido, respecto de los hijos menores, por la autoridad judicial o por la administrativa cuando dicha infracción se comete por el padre o progenitor a cuyo favor no se ha otorgado la guardia o custodia, con la pretensión explicitada en la Exposición de Motivos de esa Ley de dar una respuesta penal clara y distinta de la desobediencia genérica a la sustracción o a la negativa a la restitución del menor cuando dicho comportamiento es desplegado por parte del progenitor a quien no se le ha atribuido la referida custodia, de tal modo que cualquier incumplimiento -no sólo de contenido económico, ex sentencia de la AP.

de Sevilla de 28 de noviembre de 2003 - referido al régimen de visitas - sentencias de la AP. de Barcelona de 3 y 10 de febrero de 2009 - debe tener su adecuada inserción en el apartado segundo del artículo 618 del mismo Código Penal (según redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), que vendría a atacar - sentencia de la AP. de Barcelona de 31 de octubre de 2006 - el principio de autoridad que la resolución civil representa, sin que, tampoco, sea permitido condenar por el segundo precepto penal, dado el distinto bien jurídico protegido - sentencia de la AP. de Jaén de 2 de febrero de 2004 - y por prohibirlo el ya citado principio acusatorio -ex sentencias de la AP. de Asturias de 6 de octubre de 2003 y de la AP. de Vizcaya de 30 de octubre de 2003 .

A todo ello se unen las dudas que se ya se planteaban respecto de la voluntad incumplidora del denunciado , dado que el mismo dijo -aunque reconoció (minuto 3.40) que no acudió a recoger a su hijo y que si (minuto 3.48) le correspondía- que ello fue porque se encontraba (minuto 4.00) en el CIS de Málaga -a cuyos efectos aportó la certificación que obra unida a las actuaciones- el día (minuto 4.35) 27 de octubre de 2013, de donde entraba el lunes (minuto 5.36) y salía el viernes. Por otro lado, la denunciante dijo (minuto 00.28) que los hechos ocurrieron el día 27 -y que lo que quiere (minuto 1.27) es que el niño se acostumbre a estar con su padre para que deje de no querer irse con él, para lo que aquél tiene que recogerlo-, día que no es miércoles -lo sería el día 30, para el que se establece la previsión correspondiente en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 Coín en fecha 7 de mayo de 2012 -, sino domingo, al que se le sería de aplicación el distinto régimen contemplado en el anterior párrafo.



TERCERO .- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; procediendo declarar de oficio las costas que se hubieren podido causar.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Sra. González Pérez, en nombre de Gabino mediante escrito presentado el 14 de enero de 2015 contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2011 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Coín , resolución que se deja sin efecto, absolviendo, en consecuencia, a dicho denunciado, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo, de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares prevista en el artículo 618.2 del Código Penal por la que fue condenado en la misma; declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Así por esta mi sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de Instrucción de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; lo pronuncio, mando y firmo.