Sentencia Penal Nº 165/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 59/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00165/2017

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Equipo/usuario: IMM

Modelo: N85850

N.I.G.: 02003 43 2 2015 0052071

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2016

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Luis Enrique

Procurador/a: D/Dª MANUEL SERNA ESPINOSA

Abogado/a: D/Dª LUIS JULIAN SEVILLA RUBIO

Contra: Argimiro , Eloy , Crescencia , Jeronimo

Procurador/a: D/Dª RAFAEL ROMERO TENDERO, ANTONIO NAVARRO LOZANO , ANTONIO NAVARRO LOZANO , MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS GREGORIO

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS GARCIA MARTINEZ, SOLEDAD GOMEZ CAMBRES , SOLEDAD GOMEZ CAMBRES , MARIA DOLORES RODENAS LAJARA

S E N T E N C I A Nº 165/17

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

En Albacete, a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete.

VISTAen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 59/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 160/16, por el Procedimiento Abreviado, por delito de Robo con violencia, contra Argimiro , con DNI nº NUM000 , nacido en Albacete, el día NUM001 /1985, hijo de Luis Manuel y Susana , con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 ; sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª RAFAEL ROMERO TENDERO, y defendido por el/la Letrado/a D./ª JUAN CARLOS GARCIA MARTINEZ, contra Eloy , con DNI nº NUM004 , nacido en Valencia, el día NUM005 /86, hijo de Benigno y Delia , con domicilio en Mahora, CALLE001 , NUM006 ; sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª ANTONIO NAVARRO LOZANO, y defendido por el/la Letrado/a D./ª SOLEDAD GOMEZ CAMBRES, contra Crescencia , con DNI nº NUM007 , nacido en Cochamba (Bolivia), el día NUM008 /81, hijo de Isidoro y Purificacion , con domicilio en Albacete, CALLE002 , NUM009 , NUM010 NUM011 ; con antecedentes penales que deben entenderse en principio como cancelados y, en todo caso, no computables a efectos de reincidencia, declarada insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª ANTONIO NAVARRO LUJAN, y defendido por el/la Letrado/a D./ª SOLEDAD GOMEZ CAMBRES, contra Jeronimo , con DNI nº NUM012 , nacido en Albacete, el día NUM013 /68, hijo de Luis Francisco y Elisa , con domicilio en Albacete, CALLE000 , NUM014 ; declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS, y defendido por el/la Letrado/a D./ª MARIA DOLORES RODENAS LAJARA, siendo Acusación Particular Luis Enrique , representado por el Procurador D. MANUEL SERNA ESPINOSA, y defendidos por el Letrado D. LUIS JULIAN SEVILLA RUBIO, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JUAN FERNANDO MARTINEZ GUTIERREZ, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23/9/16, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 1641/15 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.-Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 28 Y 29 de marzo, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.-Tras la práctica de la prueba, el Ministerio fiscal elevó sus conclusiones a definitivas con las únicas modificaciones en su relato fáctico (apartado I) de sustituir en la tercera línea, 'cuya situación administrativa en España no consta' por 'con residencia legal desde el 16.03.2014'; y en la línea séptima del segundo párrafo, 'número 42' por 'número 44'.

La Acusación Particular elevó a definitivo su Escrito de Acusación, y de igual modo las Defensas.

En la madrugada del 4.06.2015, Crescencia (nacida en Bolivia el NUM008 .1981, residente legalmente en España y con antecedentes penales no computables) cogió un taxi para retirarse a su domicilio y, siendo el taxista conocido, le comentó éste que acababa de ver a Luis Enrique , con quien Crescencia había quedado en varias ocasiones para mantener relaciones sexuales a cambio de dinero en la vivienda de éste sita en CALLE002 NUM015 de Albacete, por lo que le buscó, encontrándole poco después, insistiéndole para, como habían hecho en otras ocasiones, ir a la vivienda de Luis Enrique , a lo que éste finalmente accedió, durmiendo juntos hasta que hacia las 11 horas se levantó Crescencia , y conociendo que tenía aquél dinero y, en particular, una caja fuerte en la vivienda, avisó a su pareja sentimental, Eloy (nacido el NUM005 .1986 y sin antecedentes penales) y a Argimiro (nacido el NUM001 .1985, sin antecedentes penales), con quienes se concertó para abrirles la puerta y sustraer el dinero y objetos de valor del interior de la vivienda.

Jeronimo , mayor de edad, acompañó a Argimiro cuando se entrevistó con Crescencia y Eloy a los fines anteriores, retirándose después.

Una vez dentro, Eloy y Argimiro se dirigieron rápidamente a la cama en la que estaba durmiendo Luis Enrique , le colocaron boca abajo para que no les reconociera y le ataron con cable de teléfono fuertemente de pies y manos a la espalda, pasándole el cable por el cuello para su total inmovilización, dejándole tirado boca abajo en el suelo, tras lo cual registraron dos de las habitaciones donde podía tener bienes de valor que apoderarse, en particular su caja fuerte, no encontrando ésta, por lo que golpearon repetida y violentamente a Luis Enrique mientras permanecía atado en el suelo para que les indicara dónde se hallaba, sin conseguirlo por lo que se marcharon llevándose 4 euros, un llavero y su teléfono 'iphone 6', dejando a Luis Enrique herido y atado en el suelo.

A las 18 horas Crescencia fue a Comisaría de Policía denunciando que dos desconocidos habían entrado en la casa de Luis Enrique y les habían golpeado a ambos hasta que ella habría logrado huir, por lo que agentes de policía se trasladaron a la vivienda hacia las 20,20 horas, accediendo por un patio y liberando a Luis Enrique .

Éste sufrió lesiones consistentes en síndrome compartimental de antebrazo derecho y mano izquierda, curando tras 253 días, 12 de los cuales estuvo hospitalizado y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales, precisando para su restablecimiento tratamiento quirúrgico consistente en fasciotomia volar y dorsal de antebrazo/mano derecho y dorsal de mano izquierda, ortesis, analgesia, rehabilitación, terapia ocupacional y revisión por especialistas, quedándole como secuelas anquilosis de los dedos 3º, 4º y 5º de la mano derecha en posición funcional, limitación funcional de las articulaciones interfalángicas del resto de los dedos de la mano derecha, parestesias de partes acras y artrosis postraumática en la mano. Consecuencia de todo ello, le ha quedado mano derecha en garra, limitada la extensión sobre todo del 3º, 2º y 5º dedo, pérdida de fuerza para la presión 4/5 aproximadamente, lo que supone una limitación importante de la funcionalidad de la mano derecha sin llegar a precisar ayuda de terceras personas para realizar actividades básicas de la vida diaria. Así mismo, y como consecuencia del tratamiento médico le han quedado como secuelas en mano derecha cicatriz hipercrómica de 9 cmts no sobreelevada entre 4º y 5º metacarpiano, cicatriz de 10 cms similar en la anterior entre 3º y 4 metacarpiano, cicatriz de 8 cms igual entre 2º y 3º, cicatriz lineal de 32 cms ligeramente hipercromica y no sobreelevada en cara interna de antebrazo derecho; y en mano izquierda, cicatriz de 9 cms entre 2º y 3º metacarpo y cicatriz de 7 cm entre 4º y 5º.

Fundamentos

1.- Calificación de los hechos.

Los hechos anteriormente narrados y declarados probados son constitutivos de los delitos por los que acusa el Ministerio fiscal: robo con violencia en casa habitada ( art 242.1 y 2 del Código Penal ), detención ilegal ( art 163.1 CP ) y lesiones con deformidad ( art 150 CP ).

Ninguno de dichos delitos es cuestionado (salvo por negarse los hechos que lo determinarían), a excepción del delito de lesiones, que la Acusación Particular considera del art 149.1 CP (que prevé distintos resultados, debiéndose entender que en el caso presente considera dicha parte concurrente la causante de 'grave deformidad') frente al Ministerio fiscal que considera que hay lesiones con deformidad de menor entidad ( art 150 CP ), siendo éste el resultado producido en el caso, excluyéndose por tanto la deformidad grave interesada por la Acusación Particular por no encontrarse la víctima, Sr Luis Enrique , en la peor de las posibilidades abstractas o hipotéticas de desfiguración ni por las cicatrices (no muy aparentes según pudo apreciarse en reconocimiento judicial) ni por la mano 'en garra', cuando ésta permite en gran parte su movilidad y la de los dedos, al margen de su menor flexibilidad, que no inutilidad ni inmovilidad (informe médico forense).

Como ha indicado la doctrina jurisprudencial sobre el particular (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 16.01.2007 (EDJ 2007/2700 ), y de 1.03.2002 (EDJ 2002/4279) 'a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista (SS.T.S. de 14 de mayo de 1987 EDJ 1987/3791, 27 de septiembre de 1988 EDJ 1988/7392 y 23 de enero de 1990 EDJ 1990/462) con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora ( SSTS de 13 de febrero EDJ 1991/1498 y 10 de septiembre de 1991 EDJ 1991/8502), pues la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el lesionado, con independencia de su reparación correctiva posteriormente provocada. Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el 'quantum' de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( SSTS de 22 de marzo de 1994 EDJ 1994/2628 , 27 de febrero de 1996 EDJ 1996/757 y 24 de noviembre de 1999 EDJ 1999/25790) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales'.

2.- Participación.

Son responsables, como autores directos ( art 28 CP ), de dicho delito Crescencia , Eloy y Argimiro .

La participación de Crescencia se deriva de prueba indiciaria, pero también por prueba directa: Aquélla la conforman:

1.- su insistencia en buscar a Luis Enrique , e ir a su casa (según testimonio directo del taxista, Calixto );

2.- haber abierto la puerta a los dos varones que ataron y golpearon a Luis Enrique (único modo de que sin ruido ninguno pasaran aquéllos a la vivienda);

3.- haber salido Crescencia de la vivienda sin oposición de los atacantes, lo que inexplicablemente contrasta con la violencia demostrada con el otro ocupante de la casa (en su declaración sumarial en el Juzgado reconoce que no fue golpeada, tan solo 'empujada' y la única herida refiere causársela ella accidentalmente, lo que no se explica sino por la concertación previa con los atacantes);

4.- el registro tan solo de dos habitaciones en busca de la caja fuerte y efectos de valor, pero no otras (testimonio del inspector director de la investigación), propio de quien, como Crescencia , conoce la vivienda y lugares donde se encuentran aquéllos bienes.

5.- la denuncia tardía de los hechos: a pesar de que se supone que huyó de la vivienda hacia las 11 horas y que vió atacar a Luis Enrique , denuncia a las 19 horas (aquél dato, según declara Crescencia , éste según consta en la propia denuncia y testifican agentes de policía)

6.- haber llamado a Argimiro , uno de los atacantes, a su teléfono número de abonado ...787 al menos en dos ocasiones, tras suceder los hechos -con conversación mantenida de 52 y 35 segundos- e incluso a través del iphone sustraido a la víctima -durante 83 segundos, duración que no se explica si fue al buzón de voz y dirigida la llamada a Luis Enrique - (tráfico de llamadas que refiere y detalla el inspector jefe, director de la investigación).

7.- la 'desaparición' oportuna de su teléfono, para no explicar las llamadas realizadas el 4 y 5 de junio.

Los expresados indicios, considerados conjuntamente, desvirtúan la presunción de inocencia de la referida acusada (como los que después se expresarán respecto a los otros dos copartícipes) cuando -como aquí ocurre-:

a) cada indicio está acreditado con prueba directa (para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración;

b) los indicios se verifican en su acreditación como en su capacidad deductiva (a fin de evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, concordando las deducciones independientemente acreditadas unas de otras, la racionalidad de la deducción, etc);

c) los indicios son plurales e independientes (evitándose considerar indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes). Dicha pluralidad asegura su fuerza de convicción, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios concuerdan entre sí, de manera que converjan en la conclusión.

e) La conclusión es inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

Pero, como se dijo, también la participación de dicha acusada se deriva de prueba directa, como son las declaraciones de Argimiro y Jeronimo :

Aquél reconoce que el día de autos (4 de junio -aunque en algún momento refiere que pudo ser el 24, siempre afirma que al 'día siguiente' estuvo en Elda, siendo incuestionablemente donde se hallaba el día 5, según localización de su teléfono y según testimonio de Severino ), reconociendo también que además del día de autos, durante su mañana (en que tuvo lugar el ataque) estuvo en la CALLE002 , y en una vivienda donde estaba Crescencia , quien le llamó previamente y le abrió la puerta, y le dijo que el dueño tenía mucho dinero y 'no se enteraba' de las sustracciones, y que le pidió que le ayudara a buscar 'unas llaves'. Es evidente que también refiere en las últimas declaraciones dudas sobre la fecha e incluso altura de la vivienda en la que estuvo, como que desconocía lo que pretendía Crescencia , desdiciéndose en la propuesta de un robo, y que no sabe a qué llaves se refería, manifestaciones interesadas y contradictorias que en todo caso mantienen lo esencial: estuvo el día de autos y en la vivienda de Luis Enrique con Crescencia -también con su pareja-, que estaba buscando unas llaves, a espaldas de Luis Enrique ; o dicho de otro modo: Argimiro reconoce que Crescencia , el día y hora de autos, estaba en la vivienda de la víctima con los dos atacantes buscando 'unas llaves'.

Y Jeronimo , igualmente, el día 4 de junio (aunque también después 'duda' de que fuera el 24) refiere que estuvo con Argimiro ('probando un coche'), entrevistándose éste con Crescencia (estaba también Eloy , como después se incidirá). Aunque también en juicio y al declarar en el Juzgado de Instrucción intentan desvincularse y eludir conocimiento de los hechos, el día y hora de autos estaban juntos los dos atacantes con Crescencia (ello es lo relevante).

Es doctrina jurisprudencial reiterada la posibilidad de tener en cuenta como elementos de convicción las declaraciones sumariales, al menos las declaraciones ante el Juzgado, con asistencia letrada, siempre que, como ha ocurrido en el caso, se reproduzcan de algún modo (o se traigan a colación) en juicio oral, bien mediante su lectura, bien mediante su puesta en conocimiento al preguntar sobre lo dicho entonces. Y así, entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo, secc 1ª, nº 461/2011, de 25.05 (RJ 2012/3404), FD 10: 'La doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional han entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo, como tales excepciones, han de ser interpretadas restrictivamente. Concretamente los artículos 714 y 730 LECr permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio'; y ello aunque no se puedan tener en cuenta las declaraciones policiales ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2010, de 18.10 (RTC 2010, 68), que advirtió de que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial, que dio lugar al Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, Sala 2ª de 3.06.2015, acuerdo desarrollado por Sentencias como las nº 447/2015 de 29 de junio (RJ 2015 , 3675 ), 652/2015 de 3 de noviembre (RJ 2015, 5175 ), o 127/2016 de 23 de febrero (RJ 2016, 714 ) ó 956/2016, de 16.12 , y por las STS 1117/2010, de 7 de diciembre (RJ 2011 , 2368 ), 546/2013, de 17 de junio (RJ 2013 , 5231 ), y 715/2013, de 27 de septiembre (RJ 2013, 7093), motivo por el que no se han tenido en cuenta dichas declaraciones policiales, pero sí las judiciales al haber accedido a juicio oral con todas las garantías, por lo que dicho acceso no se ha cuestionado en ningún momento por las Defensas.

4.- De igual modo que se ha indicado con Crescencia , la participación de Argimiro se deriva tanto de prueba directa como indirecta:

Entre la prueba indiciaria:

1.- el teléfono de la víctima se encuentra al día siguiente en Elda, y en las inmediaciones del establecimiento del testigo Severino , donde estaba Argimiro (testimonio del inspector director de la investigación, localización a través de repetidores de telefonía móvil).

2.- el tráfico de llamadas recibidas en dicho teléfono, tras el robo, recibidas de Crescencia (antes expresadas, descritas por dicho testigo).

Y entre la prueba directa: reconoce acudir a la llamada de Crescencia cuando estaba, en casa de Luis Enrique , buscando las 'llaves' del dueño que no se enteraba de las sustracciones; lo que corrobora también en su declaración Jeronimo , como ya se indicó. Pero también el testimonio de Severino acredita la participación de Argimiro cuando le ubica en su establecimiento en Elda como quien le llevó y luego retiró el iphone sustraído a la víctima, y no tanto por haber sido reconocido fotográficamente incluso en el Juzgado Instructor (reconocimiento fotográfico que no consideramos prueba incriminatoria, por las objeciones a éste tipo de reconocimientos en la doctrina jurisprudencial) sino por la descripción del mismo que da dicho testigo (descriptiva del acusado) complementado con el hecho de que dicho aparato se ubica en dicho establecimiento según localización de repetidores por antena descrita por el inspector jefe en juicio, y por el hecho significativo de que el encargo a dicho testigo fuera precisamente 'desbloquearlo', propio de su procedencia ilícita. A ello se une el reconocimiento del propio Argimiro : efectivamente estaba dicho día 5 de junio en Elda (su coartada de que visitaba a su hermana no es convincente cuando no la identifica ni hay razón para derivar mínimamente que exista siquiera: ni su presencia como testigo ni documento de empadronamiento o similar se aporta). Es más, Crescencia reconoce que uno de los atacantes era Argimiro (declaración en el Juzgado de Instrucción, folio 392).

5.- Y en cuanto a la participación de Eloy , se deriva de la declaración de Jeronimo y de la de Argimiro :

Ambas son creíbles al carecer de interés para ellos, y no conocerse mutuamente en absoluto (en el caso del primero) y apenas de vista (en el caso del segundo): Jeronimo le reconoce (tanto en juicio como en el Juzgado de Instrucción, folio 352) como quien estaba con Crescencia cuando llega Argimiro a la vivienda de la víctima, y están 'buscando las llaves'. Y Argimiro también le identifica en dicho encuentro, en la misma actitud.

A ambas pruebas incriminatorias cabría añadir el hecho de que mintiera en su coartada (refería que esa noche y también en la mañana del 4 de junio estaba con su primo y su pareja, lo que ambos niegan en juicio). Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre , 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril , 24 de septiembre , 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994 , 12 de febrero de 1997 , 21 de febrero de 1998 , 25 de octubre de 1999 , 23 de mayo , 17 de septiembre , 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001 , 11 y 12 de junio de 2002 ) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero , 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio ). También en nuestras Sentencias de ésta Audiencia, y sección, de 29.09.3016 (rec 383/2016 ), 20.12.2012 (rec 348/2012 ), o de 27.10.2010 .

Aunque, ciertamente, los vecinos (Sr Jesús María , Sr Carlos y Sra Claudia ) no reconocen a dicho acusado, y tampoco a Argimiro , e incluso alguno de ellos da algún dato descriptivo que no concurre en ninguno de dichos acusados, ello no excluye la participación de ninguno de ellos, cuando dicha ausencia de identificación se debe a encontrarse de espaldas, no ser bien vistos y encontrarse esperando en las escaleras en posturas poro propicias a la revelación de sus rasgos e incluso alturas (por lo que no se consideran testimonios de descargo, como tampoco de cargo).

6.- La participación de los tres partícipes es la misma, independientemente de los hechos puntuales realizados por cada uno. Como refiere constante jurisprudencia, entre otras la STS nº 461/2011 , 'Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todos en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho'.

En el caso, los tres partícipes, conocen el plan del robo: no es necesario una prueba concreta de cuándo tuvo lugar, que pudo ser anterior e incluso simultáneo o acordado sobre la marcha, esa misma mañana a iniciativa de Crescencia ; basta probar su existencia: y en el caso se deriva de la entrada y acción pronta e inmedita de los atacantes, y del hecho de que éstos esperaran fuera en las escaleras del edificio antes de dicha entrada, según testifican los vecinos en juicio).

7.- Sin embargo, no hay prueba incriminatoria contra Jeronimo . Ninguna declaración le compromete en ninguno de los delitos, como no sean sus propias manifestaciones de haber visto a Crescencia y a Eloy hablando con Argimiro la mañana de autos, bien arriba, en la entrada de la vivienda, bien abajo, a la entrada del edificio, pero no consta que realizara o aceptara de algún modo ninguno de los actos que configuran la sustracción, la privación de libertad a Luis Enrique ni el ataque lesivo al mismo. Los propios vecinos, cuando vieron a los dos atacantes esperando en las escaleras para entrar a la vivienda no vieron más que a dos, no a tres.

Y el hecho de que acompañara a Argimiro la noche anterior e incluso la mañana en que ocurrieron los hechos aunque estuviera o 'se mantuviera' en las inmediaciones de la vivienda -que es lo argumentado por la Acusación Particular- no significa que participara en ellos.

8.-Circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes.

Alega la Acusación Particular la concurrencia de la circunstancia agravante de ensañamiento, esto es, 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito' ( art 22.5 CP ), sin especificar si es en uno u otro delito. Sin embargo, las lesiones causadas tenían la finalidad de obtener información de la víctima de las llaves de la caja fuerte y demás efectos de valor, por lo que no tenían dicha intencionalidad vejatoria o innecesaria que exige dicha circunstancia, y además el resultado lesivo tan relevante causado ya se sanciona en el delito, especialmente cualificado por la deformidad causada y medios para causarla por lo que no puede además agravarse por dicho resultado sancionándose doblemente la misma circunstancia.

Y, por lo que se refiere a la detención ilegal, desde luego era innecesaria la mayor intensidad de la privación de movimientos en base al tipo de ataduras utilizado, como también era innecesaria la mayor duración de la retención, pero eso mismo ya determina que haya un delito propio, separado y añadido al robo, por lo que no puede simultánea y acumuladamente configurar una circunstancia agravante.

9.-Responsabilidad civil derivada del delito/s.

A falta de la posibilidad de una restitución a la situación anterior al ataque personal y económico que supusieron los delitos cometidos, procede una compensación indemnizatoria ( art 109 y 110 CP ) por iguales cuotas los tres acusados ( art 116 CP ), y en las cuantías solicitadas por las Acusaciones, coincidentes en la cuantía por lesiones o incapacidad temporal (14.935 euros), sustracción del teléfono (799 euros) y cambio de cerradura (110 euros). Así mismo, se considera también indemnizable las secuelas causadas, y, de modo separado, el perjuicio estético, considerándose suficientes y ponderadas, sobre todo cuando no se han cuestionado por las Defensas, la sumas interesada por la Acusación Particular, de 37.000 euros por secuelas y perjuicio estético en conjunto, (frente a los casi 25.000 euros interesados por el Ministerio fiscal) al considerar que tanto las cicatrices como la mano en garra supone un perjuicio relevante, como la calificación penal ya evidencia, merecedor de al menos dicha compensación, cuando además ya comprende la misma las importantes limitaciones funcionales en una mano, tan relevantes para la vida habitual, aunque no quede totalmente inutilizada; y sin que pueda compensarse independientemente el 'perjuicio por calidad de vida' cuando éste está ya comprendido en el concepto de 'secuela'.

10.-Pena.

El delito de robo con violencia lleva aparejada pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años: dado que finalmente la sustracción especialmente buscada no se consiguió, y que lo sustraído fue solo unas monedas y el teléfono móvil, y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no hay razones para imponer la pena más allá de la mínima prevista, esto es 3 años y 6 meses (y accesorias).

En cuanto al delito de detención ilegal, previsto legalmente con una pena de 4 a 6 años de prisión y demás accesorias, no hay especiales motivos para imponerla más allá del mínimo legal tampoco cuando si bien es cierto que la privación de libertad fue prolongada más allá del tiempo preciso para el robo y fue intensa dado el tipo de ataduras, especialmente inmovilizadoras, dichas circunstancias ya motivan una especial sanción como delito independiente y añadido al robo, por lo que no debe merecer también una especial punibilidad so pena de incurrir en una doble sanción por las mismas circunstancias o hechos. Ha de tenerse en cuenta que ya sanciona dicho delito con dicha duración detenciones de hasta 15 días ( art 163.3 CP ) e incluso hasta 3 días cabe imponer una pena inferior (que no se impone en el caso por no estar motivada por una acción directa o a iniciativa inmediata de ningún partícipe).

Y el delito de lesiones, castigado con pena de 3 a 6 años de prisión y en el que no concurren circunstancias agravantes ni se alega mayor culpabilidad ni circunstancias, se sanciona con la pena mínima prevista y accesorias, pues el resultado lesivo tan relevante causado ya se pena aplicando un delito de lesiones especialmente cualificado, como es el art 150 CP .

Aunque se alega la absorción de la detención ilegal en el robo con violencia, sin embargo la entidad de la privación de libertad, especialmente intensa como ya se dijo por la sujeción e inmovilidad que supuso, y su duración, mucho más allá de la necesaria para realizar la sustracción e incluso para permitir la huida, determina la existencia de un delito diferenciado y además en concurrencia real y no meramente medial, tal como alegaba sendas acusaciones y perfectamente motivó el Ministerio fiscal. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Secc 1ª, nº 461/2011, de 25.05 (RJ 2012/3404) refiere cómo 'Hemos señalado en otras ocasiones ( STS nº 1548/2004 (RJ 2005, 700), entre otras), que 'el delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación.

En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria, la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, pues su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de Leyes del artículo 8.3º del Código Penal .

Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con éste en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase.

Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquél, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real.

(...)De todos modos, en relación con el motivo, la privación de libertad de las víctimas supera el tiempo que en sí mismo incorpora el empleo de la intimidación propia de esta clase de robo. Es claro que si el plan del autor implica una privación de libertad por un tiempo extenso con la finalidad de obtener así el apoderamiento, ello no supone que aquella pierda su sustantividad y significado antijurídico y que quede absorbida por el delito de robo. La privación de libertad ambulatoria que resulta absorbida por la acción contra la propiedad es solo aquella que, acudiendo a criterios objetivos, resulta inseparable de la misma, por su propia naturaleza. Pero tal absorción no se extiende a cualquier detención ilegal que se dilate en el tiempo a resultas del plan del autor. En esos casos, la antijuricidad de la conducta privativa de la libertad de la víctima no desaparece en el delito de robo, sino que es apreciable como un ataque diferente a un bien jurídico distinto, lo cual debe resolverse con las reglas del concurso real o medial, según el caso'.

Así también y más específicamente respecto al concurso real como aquí se aprecia, el Tribunal Supremo lo estimó en las STS nº 882/2009, de 21.12 , nº 1020/2007 de 29.11.2007 , o en las de 26.01.2005 y 31.01.2005 en atención a la duración e intensidad de la privación de libertad con independencia de su relación con el robo pues 'se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación... excediendo el alcance del concurso medial'. Y en la STS nº 995/2017, de 12.01 'por su gravedad y medios violentos, pues persistió el ataque a la libertad cuando los autores abandonan el escenario del delito'.

Y el concurso de dichos delitos con el de lesiones viene impuesto por la norma legal, cuando el art 242 CP impone la pena en el delito de robo 'sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que se realizase'.

11.-Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal , se imponen las costas a los acusados condenados, que incluirán las causadas a la Acusación Particular al no apreciarse temeridad por su parte, e incluso ser relevante en aspectos como la fijación de la responsabilidad civil.

Las causadas a Jeronimo , absuelto, se declaran de oficio, pues tampoco se advierte temeridad ni mala fe en la acusación pretendida exclusivamente por la Acusación Particular, dada su intervención inicial y su presencia en el lugar de comisión, aunque no se revelara finalmente prueba relevante de su participación.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

Absolvemos a Jeronimo de los delitos de robo, detención ilegal y lesiones por los que resulta acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas al mismo.

Condenamos a Crescencia , a Eloy y a Argimiro :

1º.- como autores de un delito de robo con violencia a la pena, cada uno de ellos, de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y prohibición de acercamiento a Luis Enrique , a su domicilio o cualquier lugar que se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 100 mts, así como de comunicarse con él de cualquier forma, durante 6 años;

2º.- como autores de un delito de detención ilegal a la pena cada uno de 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo con la misma duración y prohibición de acercamiento a Luis Enrique , a su domicilio o cualquier lugar que se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 100 mts, así como de comunicarse con él de cualquier forma, durante 6 años; 3º.- como autores de un delito de lesiones a la pena cada uno de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo con la misma duración y prohibición de acercamiento a Luis Enrique , a su domicilio o cualquier lugar que se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 100 mts, así como de comunicarse con él de cualquier forma, durante 6 años;

4º.- y a indemnizar solidariamente a Luis Enrique en 52.844 euros, así como al pago de las costas procesales causadas al mismo.

Notifíquese a las partes, haciendo saber que contra la presente no cabe recurso ordinario, sin perjuicio del derecho a interponer recurso extraordinario de casación en los casos expresamente previstos legalmente.

Para el caso de impugnación de la presente Sentencia, antes de concluir la mitad de la pena impuesta, óigase a las partes por 3 días sobre la procedencia de prorrogar la medida cautelar de prisión que afecta al acusado Argimiro , y con su resultado dése cuenta al Tribunal.

Una vez firme, procédase al abono del tiempo cumplido en prisión provisional; así como del tiempo cumplido en libertad provisional con obligación de comparecer 'apud acta', en proporción de un día de prisión abonada por cada 20 comparecencias.

Así lo pronunciamos y firmamos.