Sentencia Penal Nº 165/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00165/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000001 /2017

SENTENCIA Nº 165/17

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a siete de abril de dos mil diecisiete

Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 15/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Langreo, correspondientes al Rollo de Sala Nº 1/2017, seguidas por delito contra la salud pública contra Eliseo , nacido en Langreo, Asturias, el día NUM000 de 1980, hijo de Jenaro y Aida , titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en La Felguera-Langreo- CALLE000 Nº NUM002 - NUM003 , soltero, hostelero, sin declaración de solvencía, con antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa desde el 2 al 4 de abril de 2016, siendo representado por la Procuradora Dª Julia Menéndez Quiros y defendido por el Letrado Don Luis David Sánchez García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el ILTMO Sr. Don JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO:Se declaran HECHOS PROBADOS que sobre la 1,30 horas del día 2 de abril de 2016, en el curso de un dispositivo de prevención del consumo de drogas en establecimientos de ocio y diversión, se llevó a cabo por parte de funcionarios de policía de la Comisaría de Langreo una intervención en el local de hostelería denominado bar Tom Nolan, sito en la calle Baldomero Alonso de la localidad de Langreo, el cual ya era objeto de seguimiento ante la sospecha de que en él se pudiera estar distribuyendo y consumiendo droga, resultando que el acusado Eliseo que era el encargado del establecimiento se hallaba en un anejo del local directamente comunicado con la zona en la que se servía al público, manipulando cocaína que tenía encima de una mesa y con la que sirviéndose de una balanza de precisión y unos recortes de una bolsa de plástico confeccionados al efecto, elaboraba envoltorios individualizados con un contenido de unos cinco gramos, cada uno, de aquella sustancia que iba a destinar a la venta a terceros, siendo producto de esa actividad 275 euros distribuidos en cinco billetes de 50 euros, un billete de 20 euros y otro de cinco euros. La cocaína intervenida arrojó un peso total de 21,9 gramos con una pureza del 33,20%, siendo su valor en el mercado ilegal de 1995,43 euros.

El acusado fue condenado en sentencia de fecha 5 de mayo de 2012, firme el 2 de octubre de 2012 a la pena de dos años de prisión por un delito contra la salud pública acordándose la suspensión de la ejecución el 21 de noviembre de 2012, notificado al penado el 30 de noviembre de 2012, por un periodo de cuatro años.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Eliseo para el que, apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia solicitó que se le impusieran las penas de 5 años y seis meses de prisión, accesoria legal y multa de 3.990 euros. Interesó la condena al pago de las costas y el comiso del dinero intervenido junto con la droga, cuya destrucción solicitó, dándose al dinero el destino previsto en la Ley reguladora del Fondo de Bienes Decomisados por delitos contra la salud pública.

TERCERO:La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, y no considerándose autor de delito alguno interesó su libre absolución. Subsidiariamente alegó que concurriría la circunstancia eximente del art. 20.1 y 20.2 por intoxicación plena por consumo de cocaína y otras drogas tóxicas en el momento de cometer la infracción y, alternativamente, si no se apreciase la eximente, alego la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal . Al inicio de las sesiones del juicio oral alegó como cuestión previa, la nulidad de la actuación policial porque tuvo lugar en un espacio privado del local y no había autorización judicial.

Fundamentos

PRIMERO:Con carácter previo a la valoración de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento procede motivar la respuesta que merece la alegación evacuada por la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral, referida al final del Antecedente de hecho Tercero y que ya fue rechazada in voce por el Tribunal en aquel trámite que acogió la parte al amparo del art. 786.2 de la L.E.Crim . Demandó la nulidad de la actuación policial de la que trajo causa la aprehensión de la droga y efectos del delito enjuiciado porque se carecía de cualquier mandamiento judicial habilitante de la intromisión en un espacio del local de hostelería que se califica como privado, sugiriendo su identificación como un ámbito espacial amparado por el derecho a la intimidad o inviolabilidad propio de la morada o el domicilio del titular, pero ello no es así. Los funcionarios de policía que intervinieron en las diligencias relataron que el lugar en el que se hallaba el acusado era una especie de oficina o almacén anejo al local de atención al público con el que se comunicaba bajando unas escaleras y siendo perceptible directamente el interior con el que se comunicaba por una puerta que estaba totalmente abierta. Si ello es así hay que considerar el pacífico criterio jurisprudencial del que es expresión la S.T.S. de 18 de febrero de 2014 , con más las que cita, según el cual no integran el concepto de domicilio o vivienda los bares cafeterías y establecimientos o similares, incluidas las dependencias que sirven de almacén, sus cocinas y aseos. En similar sentido la S.T.C. de 17 de enero de 2002 ya declaró la exclusión de los establecimientos de hostelería de la necesidad de autorización judicial para las entradas y registros, no siendo ello contrario al art. 18.2 C.E . porque se trata de establecimientos abiertos al público en los que principalmente se desarrollan actividades no privadas y, por consiguiente, quienes las realizan no tienen pretensión de privacidad. Además, en el presente caso, no hay que obviar que el local era objeto de seguimiento por la policía al haber fundadas sospechas de que en él se trapicheaba con droga -así lo declaran los testigos funcionarios- de suerte que si en el acceso al local que se iba a controlar se percataron, no solo de que había dos clientes consumiendo cocaína en los baños -los testigos Rodolfo y Santiago - sino que observaron al acusado manipulando la cocaína con la que elaboraba los genuinos envoltorios que se colocan en el mercado ilegal sirviéndose de los recortes de plástico y la balanza de precisión, era palmario que se estaba cometiendo un delito flagrante del ar. 368 y siguientes del Código Penal, entendiéndose por tal, según las Sentencias del T.S. de 14-6-99 y 18-9-2006 , entre otras, el que reúne las siguientes notas: a) inmediatez de la acción delictiva, ya porque se está realizando o se realizó momentos antes, b) inmediatez personal, esto es, presencia del delincuente en relación todavía con el objeto o os instrumentos del delito, y c) necesidad urgente de intervención, ya para evitar que se siga cometiendo el delito, ya para detener al delincuente, ya para obtener pruebas de las que razonablemente se pueda suponer que van a desaparecer.

Por ello, la actuación policial fue plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO:Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que como valor constitucionalmente consagrado es objeto de ataque con actividades como la de autos, de tráfico de sustancias que como la cocaína es conceptuada dentro de las causantes de grave daño a la salud por razón de los menoscabos psicofísicos que produce en los consumidores a los que aboca a una situación de drogodependencia, y presupone -el delito- la concurrencia de un elemento objetivo traducido en la tenencia de la droga, y otro subjetivo expresado en el ánimo de destinarla al consumo ajeno.

TERCERO:De aquel delito es responsable en concepto de autor el acusado Eliseo porque ejecutó los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. El dato de la tenencia de la droga, cuya cantidad y cualidad es dictaminada a los folios 73 a 75 sin contradicción alguna es asumido por el propio acusado, concluyendo el Tribunal el ánimo tendencial típico de los siguientes elementos de convicción. En primer lugar, la actuación policial, aún en el marco de un dispositivo de prevención del delito en establecimientos de ocio, se centraba particularmente en el de autos porque había fundadas sospechas sobre que en él se consumiera y traficara con droga. Así consta en el atestado, folios 1 y 2, y lo ratifican los funcionarios, y en particular el testigo NUM004 cuando dice que fueron a él porque sospechaban de venta al menudeo, añadiendo el Nº NUM005 que al día de hoy, desde la intervención, todavía siguen observando que acuden presuntos compradores (esto lo dice este Tribunal) porque ven llegar gente que sale al poco portando droga. En segundo lugar, el acusado tampoco es una persona que circunstancialmente aparezca involucrado en este tipo de actividades, pues ya esta condenado por un delito similar, vid. su hoja histórico penal, folios 27 y 28. En tercer lugar, es sorprendido manipulando la cocaína para la elaboración de las típicas dosis que se colocan en el mercado ilegal, sirviéndose de un utillaje elemental que la experiencia enseña se halla al servicio del ilícito negocio, la balanza de precisión y los envases confeccionados con los recortes de plástico. Esta actividad de dosificación autoriza la conclusión de aquel ánimo delictivo, siendo poco creíble que se afanara en ella para un autoconsumo porque este, si fuese cierto, no reclama aquella partición de la droga porque basta con que el consumidor tome del conjunto, y para él, la medida que va a consumir. En cuarto lugar, la capacidad económica del acusado no explica, al margen de la actividad delictiva, unas disponibilidades para atender a sus necesidades domésticas cotidianas, de atención al desempeño legítimo de su actividad mercantil y de adquisición de droga para su propio consumo. El mismo declara que en la actividad hostelera percibe unos ingresos de entre mil y mil quinientos euros, y si bien primero dijo que lo puede dedicar solo a sus atenciones porque no tiene gastos, luego, en el uso de la última palabra referió que tiene que atender a su pareja y a la hija de ésta, con lo que ello supone de gasto regular ordinario. Añade que él consume de dos o tres gramos de cocaína diarios -su defensa llego a hablar de hasta cinco- reconociendo un precio de unos 50 euros por gramo. Con eso, en la primera mitad de cada mes ya habría agotado todos sus ingresos. Luego, la conclusión elemental es que se dedica al tráfico ilegal de drogas con lo que obtiene los beneficios que explican sus gastos vitales normales más la atención al negocio y la detentación de la droga.

CUARTO:Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , vista la hoja de antecedentes que obra a los folios 27 y 28, y no concurre circunstancia eximente ni atenuante alguna, rechazándose expresamente las que por drogadicción alegó la defensa al amparo de los arts. 20.1 y 2 ó, alternativamente, del art. 21.2º, todos ellos del Código Penal . Aunque se admitiera que el acusado sea consumidor de cocaína, incluso que sea drogadicto -que no se admite por lo que luego se dirá- hay que tener en cuenta que como enseña una pacífica doctrina jurisprudencial de la que es expresión la S.T.S. de 23 de septiembre de 2015 , no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito del consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes -y menos eximentes- teniendo que constar con el mismo rigor probatorio que se pide para la prueba del hecho típico, que con ocasión de aquel hábito tóxico el acusado tenga una afectación de facultades volitivas e intelectivas del nivel que corresponda con la eficacia privilegiante pretendida con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada. En el presente caso la única prueba relacionada con ese pretendido estado del acusado es el informe médico forense que obra a los folios 63 y 64 del Rollo de Sala, que fue puesto a disposición de la defensa con anterioridad al juicio y cuyas conclusiones no avalan en forma alguna las pretensiones de la defensa, pues tiene sus facultades volitivas e intelectivas dentro de los límites normales, no excluyendo que bajo los efectos de dichas drogas su inteligencia y voluntad pudiesen estar alteradas. Esta última posibilidad, sobre que en estado de consumo el consumidor tiene afectada la voluntad y el intelecto no pasa de ser una obviedad, y tal conclusión es alcanzable sin necesidad de pericia alguna, dado que es de común conocimiento que el drogado, como el ebrio, en ese estado, tiene esas afectaciones. Además, hay que recordar que el beneficio de la atenuación solo debe tener aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que puede padecer el sujeto. Las Sentencias del T.S. DE 22-5-98 Y 5-6-03 describen que la atenuante es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a la droga, de modo que al margen de la intoxicación o síndrome de abstinencia -que en nuestro caso ni se atisba- la atenuación se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, y ahora sería una ironía que se diga que el traficante de droga que dispone de ella comete el delito para esa disposición, compadeciéndose mal con esa supuesta merma de facultades la capacidad de que se hace gala para disponer de la droga y manipularla al servicio del negocio levantado. La defensa ha sugerido también que merece reconocerse la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal porque la misma ya fue reconocida en otra causa penal, como la referida en la hoja histórico penal, pero ello no es admisible. No consta en nuestra causa si en aquella otra se apreció, o no, una atenuante muy cualificada o una semieximente, ni las razones por las que, de haberse apreciado, la fundamentaban, pero aunque fuese cierta esa acogida hay que recordar que como vuelve a enseñar aquella S.T.S. de 23-9-15 , y reitera la de 27-5-16 , las resoluciones dictadas por otros órganos judiciales, incluso del orden jurisdiccional penal, no vinculan, salvo los supuestos de cosa juzgada, que no son del caso. Nuestra potestad valorativa no es vicaria de la que pudo efectuar otro órgano judicial, y menos aún si en aquel otro procedimiento la atenuación trajo causa de una sentencia de conformidad donde la circunstancia se alegó y aceptó por las partes sin que la Sala pudiera entrar en su cuestionamiento por imperio del principio acusatorio. Por ello, en el orden penológico, es plenamente proporcionada la pena que solicita el Ministerio Fiscal al hallarnos ante un delincuente peligroso para el bien jurídico salud pública, habiendo hecho de este tipo de delito, que genera repulsa social, una fuente de enriquecimiento intolerable.

QUINTO:En relación con las pruebas que se practicaron en el juicio oral el Tribunal debe exponer su criterio sobre la esterilidad para el interés de la defensa proponente de las testificales de Rodolfo y Santiago , a la vez de la razón por la que no manda proceder contra ellos por haber podido incurrir en un delito de falso testimonio o de tráfico de drogas, en este caso respecto del segundo citado. Los dos fueron identificados por los funcionarios de policía cuando se hallaban consumiendo cocaína en los aseos del local, e interrogados acerca del origen del producto los dos dan la absurda explicación de que no se sabe quien les invitó a ella, es decir, que se la regaló, lo cual es eso, absurdo e ilógico, pues nadie regala la droga a desconocidos, llegando Santiago a decir que otras veces se la regaló su amigo Rodolfo , esto es, que le atribuye abiertamente un delito de tráfico de drogas. Tan peregrinas declaraciones solo se entienden si se contextualizan en el acto en que tienen lugar, en un juicio oral y en presencia del delincuente traficante, con la natural prevención, incluso temor, que ello inspira. Por eso el Tribunal no considera la solvencia de estos testigos, ni para los fines prevenidos en el art. 262 de la L.E.Crim .

En relación con esta misma cuestión de la prueba testifical, y dando respuesta al recurso de súplica que había interpuesto la defensa contra el proveído de 15 de marzo de 2017, solo cabe reiterar lo que ya anticipó el Tribunal en el juicio oral. No había razón entonces para suspender el juicio porque el criterio sobre la necesidad de la intervención del testigo Jose Pablo era tributario de que se pudiera practicar el resto de la prueba propuesta, considerándose en su momento que dicha prueba dejo de ser necesaria dado que en línea con lo que él había declarado en sede instructora, folios 60 y 61, depusieron los otros dos testigos de la defensa, y no se llega a especificar en qué sentido hubiese podido variar su declaración, entre otras razones porque la defensa proponente no indicó el interrogatorio que le convenía, pero es más, el testigo está en el extranjero, ignorándose su dirección, la cual tampoco conoce la defensa según manifestó al Tribunal, y ante esa obvia imposibilidad de que el testigo pudiera deponer en el juicio, y a la vista de su precedente declaración prestada en sede instructora, la defensa no planteo siquiera la vía del art. 730 de la L.E.Crim . para dar entrada eficaz en el juicio oral a la declaración.

SEXTO:Las costas procesales causadas se imponen al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.e.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eliseo como autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.990 euros, debiendo abonar las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso del dinero y droga intervenido, a lo que se dará el destino legal.

Firme esta sentencia, comuníquese a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias para los efectos que procedan en su causa de la que resulta la agravante de reincidencia aquí apreciada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala Penal del T.S.J. del Principado de Asturias en el plazo de diez días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.