Sentencia Penal Nº 165/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 137/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46164-41-1-2015-0002916
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario Nº 000137/2016- E -
Dimana del Sumario Nº 000001/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 165/2017
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as:
Dª PILAR MUR MARQUES
Dª ISABEL SIFRES SOLANES
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En Valencia, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de VALENCIA integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2016 por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 por delito de Agresión sexual a menores de 16
años, contra Jon , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , vecino de VALENCIA , CALLE000 , NUM001
NUM002 , nacido en GUAYAQUIL, el NUM003 /80, hijo de Valeriano y de Ofelia , representado por
la Procuradora LAURA VILLALBA BONDIA, y defendido por el Letrado AMADEO PASCUAL FELIU; sin
antecedentes , en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, siendo parte en las presentes
diligencias el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra.Dª Mª CARMEN PASTOR BARBER. Y siendo
ponente el ILMO. SR. D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2017 se celebró ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida con el número Sumario nº 000001/2016 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito intentado de abuso sexual a menores de 16 años, de los artículos del Código Penal,183.1.3 y 4.a) 16 y 62 del que el procesado fue reputado responsable como autor, solicitándose la imposición de una pena de siete años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con los artículos 48 y 57 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de prohibición de aproximarse al menor, a su domicilio, centro educativo o cualquier otro lugar que frecuente, en una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicación con él a través de cualquier medio durante un periodo de DIEZ AÑOS superior al de la duración de la pena de prisión.

En via de responsabilidd civil, el procesado deberá indemnizar a Manuela , en representación de su hijo menor, en la cantidad de 6.000 euros por daños morales causados, costas procesales conforme al artículo 123 del Código Penal

TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS Jon , natural de Ecuador, NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 14 horas del día 17 de mayo de 2015 acudió al domicilio de Manuela , sito en la CALLE001 de la localidad de DIRECCION001 , en Valencia, para hacerse cargo del cuidado del hijo menor de ésta, Rogelio , de cuatro años de edad, para que ella pudiera salir a trabajar, como en otras ocasiones había hecho debido a la estrecha relación de amistad y confianza existente entre ellos y a que habían estado conviviendo juntos con anterioridad durante caso dos años, permaneciendo solo en la casa con el menor hasta las 22 horas, momento en el que regresó la madre.

Fundamentos

Primero: En los hechos declarados probados no figura comprendido el pasaje descriptivo del hecho punible objeto de la acusación porque de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no se ha podido extraer la reconstrucción del mismo con las garantías de certeza que demanda la presunción de inocencia del procesado para poder tenerla por extinguida.

1. Esencialmente el Tribunal si bien es cierto que ha podido valorar la prueba de cargo, sin embargo no lo ha podido hacer viniendo ésta precedida de la debida contradicción. La principal y casi única prueba de la acusación, el testimonio del menor, ha sido presentado al acto del juicio a través de la grabación de la exploración que le practicó la Guardia civil acompañada de la madre, pero en ella no aparece el Fiscal ni el Letrado de la Defensa, sin que alguna de estas partes propusiera la comparecencia del menor en la sesión de la vista oral, por lo que se ha llegado al momento de la evaluación del contenido del relato del menor adoleciendo éste de la garantía de la contradicción, a falta de la cual se privaría al acusado de su derecho constitucional a un juicio justo y con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) si fuera tenida en cuenta por el Tribunal para formarse la debida convicción.

2. La doctrina jurisprudencial y la constitucional permiten en base al dictado de los artículos 448 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento criminal la presentación bajo el formato de prueba preconstituida del testimonio de la víctima menor de edad en los delitos sexuales, admitiendo que la forma común más aconsejable sea la de la exploración grabada, pero siempre sin perder por ello las garantías mínimas que han de observarse en la práctica de la prueba testifical, entre ellas el derecho de la Defensa y del Ministerio Fiscal a formular al menor directa, o indirectamente a través de los peritos, las preguntas que estimen convenientes al menor. En el presente caso en ningún momento del proceso se ha producido esta secuencia materializadora del principio contradictorio y del de igualdad de armas, no habiendo formulado jamás las partes pregunta alguna al único testigo de cargo.

El hecho de que tanto la Defensa como el Ministerio Fiscal no hayan pedido en ninguna de las fases del proceso el ejercicio del derecho que les asiste no impide que el Tribunal, cumpliendo las obligaciones legales reguladoras de la búsqueda de la verdad material en el proceso penal y procurando la preservación de la correcta aplicación de la norma, prescinda de la prueba practicada indebidamente u obtenida de forma inconstitucional, como es el caso.

Segundo: No obstante lo anterior, aunque sea a título discursivo puede hacerse una somera valoración del testimonio del menor en la forma de la grabación visualizada en el acto de la vista en que ha sido sometido a conocimiento del Tribunal, con el fin de poner de manifiesto también las dudas que despierta su interpretación a los efectos de apoyar en él la acusación del delito que se formula, con toda la gravedad que entraña. Nos basamos en los siguientes extremos: a) El relato del menor es simple, único y carente de detalles. Desde el primer momento en que la madre del menor da cuenta del suceso el contenido de las expresiones es bien parco: 'me metió el huevo en el culo y me chupó el culo', añadiendo además en algunas ocasiones por voz de la madre que 'él le chupó el huevo (al agresor)'. Ante los médicos que lo atendieron, ante la Guardia civil y frente a las peritos psicólogas el menor repitió invariablemente el mismo relato. Tan solo a preguntas expresas aclaratorias añade que se refiere al pene con pelo y que le hizo daño al meterle el huevo. Puede por ello perfectamente ser un relato aprendido, inducido o imaginado. La Defensa mostró su interés en dejar claro a través de las respuestas de la madre que su hijo ya asistía desde hacía un año a un colegio de preescolar, pudiendo haber escuchado cosas semejantes.

b) La exploración médica no encontró signo externo alguno de la agresión anal. El supuesto dolor padecido por el menor no ha sido pues corroborado por ningún vestigio externo en la inspección corporal inmediata.

c) El menor se contradice a si mismo. Ante la pregunta directa e inesperada del Guardia civil de que si lo que cuenta es verdad o mentira, responde espontáneamente varias veces, con insistencia y levantando la voz, que es mentira, y únicamente cuando es advertido de que no es bueno decir mentiras rectifica y afirma que es verdad. Igualmente, la creencia para el menor de que todo había sido un simple juego sin importancia, se convierte en algo feo en las últimas manifestaciones.

d) La intervención de la madre en la conformación del relato pudo ser influyente o inductora. En su comparecencia sumarial declara que 'es desconfiada y hablaba siempre con su hijo preguntándole qué había hecho cada día y lo exploraba cuando lo bañaba'. Y e) El acusado llevaba años permaneciendo solo en múltiples ocasiones junto al menor. Primero ocurrió cuando convivió con la familia durante casi dos años, y después en el espacio de ocho meses aproximadamente cada vez que era llamado a su cuidado para poder ir a trabajar la madre, reconociendo ésta que estuvo en la casa con anterioridad a la del hecho denunciado, dos días al menos, según el acusado muchas más, y nunca sucedió nada a pesar de las innumerables oportunidades que tuvo para agredir al menor, lo cual es inexplicable si estaba afecto de la tendencia sexual exteriorizada en el acto denunciado.

Tercero: No habiendo hecho delictivo no hay autor, ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena que imponer o responsabilidades civiles que adjuntar.

En su consecuencia, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda mediante el siguiente:

Fallo

ABSOLVER a Jon del delito de abuso sexual de que venía siendo acusado en esta causa por el Ministerio Fiscal.

Firme que sea esta resolución déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado sobre la persona del acusado y cancélense todas las trabas impuestas en contra de sus bienes.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.