Sentencia Penal Nº 165/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 6/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00165/2017

50297 43 2 2014 0337184PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2017ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS) ASOCIACION AMBULANCIAS DEL PAIS VASCO BLANCA DEL PILAR ALAMAN FORNIES

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 6/2017

SENTENCIA Nº 165/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO

En la ciudad de Zaragoza, a veintiséis de Mayo de dos mil diecisiete.

LaSección Sexta de la Audiencia Provincialde Zaragoza constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento Abreviado nº 1295-14Rollo nº 6/17procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza por delito de falsedad documental y estafa, siendo acusados Fulgencio , nacido en Valladolid, el NUM000 -1977, con DNI nº NUM001 , hijo de Pablo y de Coro , domiciliado en Valladolid, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, y de solvencia no acreditada representado por laProcuradora Sra. Nieves Omella Gily defendido por elletrado Sr. Gabriel Castro Salillas, Dolores , nacida en Valladolid, el NUM004 -1979, con DNI nº NUM005 , hija de Miguel Ángel y de Caridad , domiciliado en Valladolid, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, y de solvencia no acreditada representada por laProcurador Sra. Nieves Omella Gily defendida por elletrado Sr. Gabriel Castro Salillas, Hernan , nacido en Mayorga, el NUM006 -1963 con DNI nº NUM007 , hijo de Maximino y de Ramona , domiciliado en Mayorga, C/ DIRECCION001 nº NUM008 , sin antecedentes penales, y de solvencia no acreditada representado por laProcuradora Sra. Nieves Omella Gily defendido por elletrado Sr. Gabriel Castro Salillas, Juan Alberto , nacido en Aranda de Duero el NUM009 -1978, con DNI nº NUM010 , hijo de Daniel y de Enma , domiciliado en Valladolid, C/ DIRECCION002 nº NUM011 , NUM003 , sin antecedentes penales, y de solvencia no acreditada representada por laProcuradora Sra. Nieves Omella Gily defendido por elletrado Sr. Gabriel Castro Salillasy la entidadAMBUIBERICArepresentada por laProcuradora Sra. Nieves Omellas Gily defendida por elletrado Sr. Gabriel Castro Salillas. Ejercita la Acción Popular la entidadASOCIACION AMBULANCIAS DEL PAIS VASCOrepresentada por laProcuradora Sra. Blanca Alamán Forniesy defendida por elletrado Sr. Alexander Azpitarte Peña. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresó el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza se instruyó el presente Procedimiento Abreviado en el que resultó resultaron acusadas las personas reseñadas en el encabezamiento.

SEGUNDO.- En fecha 3 de junio de 2015 tuvo entrada en el Registro y Servicio de Reparto y ante el Juzgado de Instrucción nº 11 escrito de fecha 2 de junio por el que el letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón en representación de la Administración Pública de Aragón anunciaba no ejercer acciones penales contra los imputados ni formular acusación, apartándose por tanto de la causa y dejando en manos del Ministerio Fiscal el ejercicio de las acciones que estimara oportunas. Por el Juzgado de Instrucción nº 11 se dictó auto de fecha 12 de junio por el que se acomodaban las diligencias a los trámites del Procedimiento Abreviado. Interpuesto frente al mismo recurso de apelación por las representaciones de los acusados, éste resultó estimado por auto de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de fecha 13 de octubre de 2015 que ordenó el dictado de otra resolución con arreglo a derecho, dictándose nuevo auto de fecha 29 de abril de acomodación a Procedimiento Abreviado.

TERCERO.- Por el letrado Sr. Azpitarte Peña en nombre y representación de la ASOCIACION AMBULANCIAS DEL PAIS VASCO se presentó escrito de fecha 11 de agosto de 2015 por el que interesaba personarse contra la empresa AMBUIBERICA S.L. y su Administrador D. Hernan como acusación popular. Acordados los correspondientes traslados la ASOCIACIÓN DE AMBULANCIAS DEL PAIS VASCO interesó la apertura del juicio oral contra los acusados mediante escrito de calificación provisional de fecha 14 de mayo de 2016, y el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional mediante escrito de fecha 22 de julio dictándose auto de apertura del juicio oral de fecha 30 de agosto de 2016 y acordándose por providencia de fecha 30 de agosto dar nuevo traslado por tres días al Ministerio Fiscal quien interesó la absolución de los acusados evacuándose por los acusados sendos escritos de defensa de fechas 25 de noviembre de 2016.

CUARTO.- Elevado el Procedimiento Abreviado a esta Audiencia Provincial se formó el oportuno Rollo de Sala con el núm. 6-17 y tras los trámites procesales pertinentes se señaló la vista oral para el día 10 de abril mayo a las 10,00 h. Al inicio de la misma se planteó por la defensa como cuestión previa el sobreseimiento libre de las actuaciones al comparecer como única acusación la entidad ASOCIACION AMBULANCIAS DEL PAIS VASCO, lo que fue resuelto por auto de fecha 17 de abril de 2017 mediante la desestimación de la misma. Por providencia de fecha 20 de abril se acordó el señalamiento para las sesiones del juicio oral para el día 18 de mayo al las 10,00. h. quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio interesó la absolución de los acusados y costas de oficio.

SEXTO.- La Acción Popular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos:como legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad documental, previsto y penado por el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1º CP , y un delito continuado de estafa, previsto y penado por el artículo 248 del Código Penal y del artículo 250.1.5º CP .

Del anterior delito continuado de falsedad documental es responsable en concepto de autor Dª Dolores y D. Fulgencio ; es responsable en concepto de autor como inductor D. Hernan , y es responsable en concepto de autor como cooperador D. Juan Alberto , todo ello según los artículo 27 , 28 y 31 del Código Penal .

Del anterior delito continuado de estafa es responsable Ambuiberica, S.L., en virtud del artículo 31 bis y ss. Del Código penal , así como su representante legal D. Hernan , en concepto de autor; y Dª Dolores , D. Fulgencio y D. Juan Alberto en concepto de autores, todo ello según los artículos 27 , 28 y 31 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

1.- A Dª Dolores , la pena de prisión de un año de prision y multa de seis meses a razon de 100,00 € diarios por el presunto delito continuado de falsedad documental, en grado de autor. Y la pena de prisión de dos años de prision y multa de seis meses a razon de 100,00 € diarios por el presunto delito continuado de estafa, en grado de autor.

2.- A D. Fulgencio , la pena de prisión de un año de prisión y multa de seis meses a razon de 100,00 € diarios por el presunto delito continuado de falsedad documental, en grado de autor. Y la pena de prisión de dos años de prisión y multa de seis meses a razon de 100,00 € diarios por el presunto delito continuado de estafa, en grado de autor.

3.- A D. Hernan , la pena de prision de dos años de prisión y multa de doce meses a razón de 100,00 € diarios por el presunto delito continuado de falsedad documental, en grado de autor como inductor; y la pena de prisión de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razon de 100,00 € diarios por el presunto delito continuado de estafa, en grado de autor.

4.- A D. Juan Alberto , la pena de prisión de un año de prision y multa de seis meses a razón de 100,00 € diarios por el presunto delito continuado de falsedad documental, en grado de autor como cooperador; y la pena de prisión de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 100,00 € diarios por el presunto delito continuado de estafa, en grado de autor.

5.- A la persona jurídica Ambuibérica S.L., la pena de multa de un año a razón de 500,00 € diarios, y la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por el presunto delito continuado de estafa, en grado de responsable como persona jurídica.'.

SEPTIMO.- Las defensas mostraron su disconformidad con la acción popular solicitando la absolución de sus patrocinados.

PRIMERO.-La acusada AMBUIBERICA S.L., entidad con sede en Valladolid dedicada en el trafico mercantil al transporte sanitario no urgente, suscribió en fecha 1 de septiembre de 2008 un Contrato de Gestión de Servicios de Transporte Sanitario Terrestre no urgente en los sectores Sanitarios de Zaragoza I, II y III y Calatayud con el Gobierno de Aragón, con plazo de ejecución de cuatro año prorrogables y un precio por la prestación del servicio variable en función de los servicios efectuados según tramos de facturación: hasta 10.000 servicios mensuales, 420.164,86 € mensuales; de 10.001 a 13.500 servicios mensuales, 465.788, 60 € mensuales; y de 13.501 servicios mensuales en adelante, 513. 497,04 €.

El sistema informático del que disponía AMBUIBÉRICA en la zona de Zaragoza integraba elementos informáticos y de comunicaciones críticos en la arquitectura de la solución cuya parada total o parcial del servicio llevaba a la parada total del sistema cuyas caídas del sistema podían afectar a la integridad y corrección de los datos almacenados por la base de datos, ya que no existían medios de corrección de errores o alta disponibilidad en la base de datos. El hecho de que por caídas de sistema algunos servicios quedaran almacenados como servicios con estados inválidos obligaba a una corrección manual por parte de los operarios para corregir las situaciones erróneas. El intento de corrección automática de inconsistencias en los datos que ha desarrollado AMBUIBÉRICA a lo largo del ciclo de vida de la aplicación de gestión de ambulancias era un mecanismo basado en 'scripts' de ejecución automática en segundo plano. Sin embargo, errores derivados de la propia ejecución de estos 'scripts' pasarían desapercibidos para los operarios y su corrección implicaría nuevamente una revisión manual de cada servicio. Por su diseño y a pesar de los parches con que se trataron de mitigar los riesgos del sistema de la aplicación de gestión de Ambulancias, se trataba de un sistema sin ningún tipo de mecanismo de detección de errores o inconsistencias de manera automática. En consecuencia para asegurar el correcto registro de los servicios en la base de datos no parecía existir una alternativa que la revisión manual, uno a uno, de los servicios introducidos. Incluso en los casos en que se detectaron datos erróneos en los servicios, sería necesario disponer de la aplicación operativa para rectificar esos errores. Consecuentemente en los casos en que los fallos se produjeran a nivel de red de comunicaciones (por caída del servicio inalámbrico, telefónico o de red de datos por canle) no cabria otra alternativa que esperar a que el sistema volviera a estar operativo para revisar los servicios.

Así las cosas, en los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2012 comenzaron a producirse una serie de puntuales caídas del sistema informático en la zona de Zaragoza, lo que hizo que el acusado Hernan en su condición de Director General de AMBUIBÉRICA y que ostentaba funciones genéricas tales como marcar objetivos y coordinar al resto de Directores del Departamento propusiera el traslado a Zaragoza a los también acusados y pareja sentimental Fulgencio como Coordinador de Servicio o Jefe de Tráfico en la Comunidad de Aragón para justificar el trabajo realizado porque la aplicación informática daba errores y a Dolores quien se encontraba en el área de Administración como administrativa bajo la dependencia directa de Fulgencio y cuya función esencial se circunscribía a la introducción de datos en el sistema informático sobre servicios.

Una vez en Zaragoza, Fulgencio e Dolores con la finalidad de conseguir facturar al Gobierno de Aragón, Departamento de Sanidad, cantidades superiores a las realmente correspondientes a la prestación de servicios verdaderamente realizados y movidos por el animo de beneficiar a la empresa a consta de la entidad pública urdieron y pusieron en marcha un plan que básicamente consistía, con la excusa de que el sistema informático había borrado la realización de servicios realmente prestados, en la masiva inserción de datos falsos a través de la siguiente dinámica:

1º).- La modificación de servicios facturados realizados en algunos casos hasta transcurridos cuatro años del fallecimiento del paciente.

2º).- La realización de servicios efectuados en fecha anterior a la fecha de su contratación.

3º).- La realización de servicios efectuados sin expresar el motivo de los mismos.

4º).- La ausencia de justificación de la repetición de un servicio con datos manuales cuando la imposibilidad de acceder a las bases de datos impedía cobrar conocimiento de su no realización, de tal suerte que se repetían determinados servicios sin tener constancia de la no realización del primero.

La masiva inserción de datos falsos solo se produjo en la zona de Zaragoza donde habían sido destinados los acusados Sr. Fulgencio y Sra. Dolores . Ello no pudo deberse al fallo de un algoritmo, pues de haber sido así la aplicación informática habría fallado en todos aquellos lugares en que AMBUIBERICA prestaba sus servicios y no solo en las zonas de Zaragoza y Calatayud.

Las únicas fechas incorrectas de servicios lo fueron en el año 2012 y no en el 2008. Asimismo, tales irregularidades fueran detectadas por el SALUD sin que AMBUIBERICA las hubiera puesto previamente en conocimiento de aquélla.

La corrección de la facturación de los servicios 'a la alta' solo se produjo por ambos acusados en aquellos meses en que se podía alcanzar el siguiente tramo de facturación, que fueron los meses de agosto septiembre y diciembre de 2012. El antedicho sistema de tramos de facturación solo se había implantado en la Comunidad de Aragón.

Para llevar a cabo el desarrollo de antedicha actividad los acusados Dolores y Fulgencio eran quien cursaban directamente las órdenes para la masiva inserción de datos falsos, siendo que la primera debido a su categoría profesional carecía de facultades para cursar órdenes al personal. La actividad material de tal introducción de datos era llevada a cabo por telefonistas de la empresa siguiendo las instrucciones cursadas por Dolores y Fulgencio .

En un momento determinado las expresadas irregularidades fueron detectadas por el SALUD sin que AMBUIBERICA las hubiera puesto previamente en conocimiento de aquélla. El también acusado Juan Alberto y Director de Coordinación fue quien transmitió en el curso de una comida informal la existencia de error en la administración de datos a Hernan .

La acusada Otilia ostentaba el cargo de Directora Adjunta

Como consecuencia de la ejecución del citado plan, en los meses de diciembre de 2008 y de agosto, septiembre y diciembre de 2012 AMBUIBERICA S.L. realizó una facturación en un tramo superior al que realmente correspondía en función de los servicios de transporte sanitario efectuados, siendo la diferencia económica existente entre el tramo de facturación realizado por AMBUIBERICA S.L y el que realmente correspondía haber realizado en cada uno de los meses que deben regularizarse de 41.365,64 € en diciembre de 2008 y de 45.606,74 € en los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2012, lo que hace un total de 178.176,86 €.

Con fecha 28 de agosto de 2013 el Director del Servicio Provincial de Sanidad, Bienestar Social y familia de Zaragoza acordó iniciar procedimiento administrativo proponiendo la regularización de la facturación realizada por la citada entidad durante el mes de diciembre de 2008 y los meses de agosto, noviembre y diciembre de 2012, y en fecha 4 de octubre de ese mismo año el Departamento de Seguridad, Bienestar Social y familia del Gobierno de Aragón dictó Orden por la que se acordaba regularizar la facturación realizada por la entidad mercantil AMBUIBERICA, S.L. como concesionaria del Servicio de Transporte Sanitario de Zaragoza I, II y III y Calatayud por la realización de los servicios durante el mes de diciembre de 2008 y septiembre y diciembre de 2012 por realización de los servicios de Transporte Sanitario Terrestre no urgente en los sectores Sanitarios. La entidad AMBUIBERICA devolvió al Gobierno de Aragón las cantidades sobrefacturadas, desistiendo el Gobierno de Aragón del ejercicio de la acusación particular.

Regularizada la situación, el precitado contrato de gestión fue prorrogado dos veces, la primera mediante prórroga de fecha 13 de agosto de 2012 y la segunda en fecha 13 de agosto de 2013, pero afectando exclusivamente a los servicios sanitarios urgentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado por los arts. 248 y 250-1-5º C. Penal , subtipo agravado en función de que el valor de lo defraudado exceda de los 50.000 €. La concurrencia de este requisito es evidente al elevarse el importe de lo defraudado a 178.176,86 €. Sin embargo, la Sala no puede compartir la calificación del hecho, al menos a efectos de la fijación de la pena, como de delito continuado, pues ello vulneraría el principio 'non bis in idem' salvo que cada defraudación considerada de forma independiente superara los 50.000 €., cosa que obviamente no fue así, siendo de aplicación el artículo 250.1.5º y no el 74, ambos del C. Penal .

La representación de la acción popular vino a articular su pretensión condenatoria dentro del antedicho tipo de la estafa en la acción llevada a cabo por los acusados y que comienza a ejecutarse por los dos primeros, Sr. Fulgencio y Sra. Dolores , quienes aceptando la propuesta que les realizó el también acusado y Director General de AMBUIBÉRICA Hernan se trasladaron a Zaragoza con la finalidad de corregir la situación derivada de los errores producidos en la aplicación informática, pasando a desempeñar el primero el cargo de Coordinador de Servicio o Jefe de Tráfico en la Comunidad de Aragón y la segunda el de ayudante del mismo y cuya función esencial se circunscribía a la introducción de datos en el sistema informático sobre servicios.

Frente a lo alegado por su defensa en el sentido de que tal práctica ideada por ambos acusados y que el factum describe iba destinada a recuperar los servicios que se estaban perdiendo pero sin finalidad fraudulenta, la acción popular sostuvo que a través de tal sistema consistente básicamente en conseguir la alteración de los datos a través de la introducción de informes manuales que el personal administrativo y telefonistas de la empresa llevaban a cabo siguiendo directamente las instrucciones del Sr. Fulgencio y de la Sra. Dolores , se escondía un afán defraudatorio tal y como quedó demostrado por la modificación de servicios facturados y que se había realizado hasta transcurridos cuatro años después del fallecimiento del paciente, la realización de servicios efectuados en fecha anterior al motivo que los producía, la ausencia de justificación de la repetición de un servicio con datos manuales cuando la imposibilidad de acceder a las bases de datos impedía cobrar conocimiento de su no realización (esto es, se repetían los servicios sin tener constancia de la no realización del primero), la inserción masiva de datos falsos solo se producida en la zona de Zaragoza, el que las únicas fechas incorrectas de servicios lo fueron en el año 2012 y no en el 2008, el hecho de que tales irregularidades fueran detectadas por el SALUD sin que AMBUIBERICA las hubiera puesto previamente en conocimiento de aquélla y, finalmente, el hecho incontestable de que la corrección de la facturación de los servicios 'a la alta' solo se produjo en aquellos meses en que se podía alcanzar el siguiente tramo de facturación, que fueron los meses de agosto septiembre y diciembre de 2012, siendo que, además, el antedicho sistema de tramos de facturación solo se aplicaba en la Comunidad de Aragón.

El Ministerio Fiscal adujo por vía de informe que los hechos estaban admitidos y que la cuestión quedaba reducida a constatar la concurrencia del actuar doloso, lo que negó al afirmar el encontrarnos ante la comisión meras irregularidades sin trascendencia penal.

Dicho lo anterior, por ninguna de las partes aparece cuestionado que tal y como reveló la prueba pericial instada y practicada por la defensa de los acusados, el sistema informático del que disponía AMBUIBÉRICA integraba elementos informáticos y de comunicaciones críticos en la arquitectura de la solución cuya parada total o parcial del servicio llevaba a la parada total del sistema y cuyas caídas del sistema podían afectar a la integridad y corrección de los datos almacenados por la base de datos, ya que no existían medios de corrección de errores o alta disponibilidad en la base de datos, remitiéndonos en tal sentido al particular del factum en que se alude a tal cuestión, estado de cosas del que se derivaba la necesidad de recurrir a la corrección manual, una a una, de los servicios establecidos por parte de los operarios para corregir las situaciones erróneas sin otras alternativas, si bien las manifestaciones de algunos de los testigos propuestos por la acción popular, los fallos y caídas del sistema informático no fueron masivos ni caóticos, quedando reducidos a episodios puntuales de escasa duración.

Pero la cuestión no es ésta, sino la de la demostración de si los acusados actuaron exclusivamente movidos por la intención de reparar las disfunciones producidas como consecuencia del deficiente funcionamiento del sistema informático, tesis ésta mantenida por el Ministerio Fiscal y por la defensa de los acusados, o si, por el contrario y partiendo de la base acreditada de las incuestionables ganancias generadas en la facturación derivada de la repetición de los servicios a favor de AMBUIBERICA, tal beneficio patrimonial no fue puramente fortuito ni fruto de la casualidad, sino que al contrario obedeció a una operación orquestada por los acusados -posteriormente veremos a quienes se achaca- destinada a obtener un beneficio patrimonial ilícito a consta de las arcas públicas del Gobierno de Aragón conforme a las tesis expuestas por la acción popular.

La respuesta a tan relevante cuestión ha de ser afirmativa. Se parte para ello de la concurrencia de elementos probatorios suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y ello tanto desde la perspectiva de la prueba indirecta como de la directa integrada básicamente por la de testigos, cuyos elementos, además, en algunos casos aparecen entrelazados e íntimamente relacionados.

En cuanto a esta última, la prueba testifical practicada en sede plenaria y que aglutinó los testimonios de varios trabajadores al servicio de la entidad AMBUIBERICA que se encontraban al tiempo de los hechos bajo las órdenes directas de los acusados Sr. Fulgencio y Sra. Dolores , vino a constatar la existencia de numerosos elementos indiciariamente conducentes a la participación de los expresados acusados en prácticas cuanto menos poco ortodoxas o irregulares que enlazadas con una pluralidad de elementos indiciarios conducen a sentar su participación en el ilícito de estafa del que son acusados por la acción popular. Así, Maribel confirmó que siguiendo las instrucciones u órdenes de Dolores introdujo de forma manual servicios antiguos cuyos datos de un servicio realizado con anterioridad se añadían a bolígrafo, así como la nueva fecha de asignación del servicio. De la misma forma Plácido en su condición de Jefe de Recursos Humanos del Centro Coordinador de AMBU y que vino expresamente designado desde Valladolid para coordinar la zona de Zaragoza manifestó como entre los meses de diciembre de 2012 y enero de 2013 se percató de diversas anomalías en el retraso de la carga de los servicios del Gobierno de Aragón a petición de Dolores y Fulgencio , verificando la existencia de servicios falsos, puesto que la fecha de creación de los mismos era posterior a la de su ejecución, produciéndose de esta forma por parte de Fulgencio y de Dolores una creación reiterada e indebida de servicios no prestados, siendo también dicho testigo quien puso los hechos en conocimiento del acusado Sr. Hernan y revistiendo especial relevancia lo asimismo manifestado en el sentido de que introducían servicios para el salto de tramo. Por su parte, Debora quien gestionaba las ambulancias junto con Fulgencio y ostentaba la condición de Jefe de Tráfico manifestó como Dolores les ordenaba la introducción de listados de servicios con expresión de la indicación del paciente, datos y Centro Hospitalario al que habían de dirigirse, cosa que le llamó la atención dada su condición de administrativa sin capacidad ni competencias para dar órdenes ni instrucciones, añadiendo que no se detectaban errores y que las caídas del servidor lo eran por espacio de unas pocas horas y puntuales. De la misma forma, Maribel en su condición de telefonista de AMBUIBERICA manifestó que primero fue compañera de Dolores para pasar a ser esta última su superior junto con Fulgencio , indicándole ambos los datos que tenía que introducir en el ordenador y añadiendo que todos los servicios que se introducían eran antiguos, así como que los fax aparecían corregidos a bolígrafo figurando una nueva hora de entrada, salida y chofer, siendo asimismo relevante lo manifestado en relación a las caídas del sistema al apostillar que fueron escasas y que se prolongaban durante unos cinco minutos cada una, introduciéndose los datos en noviembre con fecha de diciembre.

La aptitud probatoria de tales manifestaciones no ha resultado cuestionada ni combatida. Realmente no aparecen razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen una duda que impida su convicción, sin que tampoco resulte posible deducir ninguna suerte de motivo que pudiera enturbiar la aptitud probatoria de tales testimonios. Asimismo, nos hallamos ante testimonios persistentes en el tiempo, tanto en sede policial como instructora y ya, con carácter propiamente de prueba, en el plenario, que no han experimentado ni ambigüedades ni contradicciones. De hecho todos los testigos, además de responder afirmativamente a las generales de la ley, manifestaron haber mantenido una buena relación con los acusados.

Con independencia del potencial probatorio que es propio de la prueba testifical, el mismo resulta asimismo de especial utilidad para sentar los hechos base sobre los que edificar la prueba indiciaria de cargo. Sobre la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia con la prueba de indicios, ésta ya fue expresada por la STC. 174/85 que declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria que ha de partir de unos hechos o indicios plenamente probados y que a esos hechos debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio ( STC. 175/85 ). Según la jurisprudencia, esta prueba indiciaria o circunstancial es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Los requisitos de la prueba indiciaria vienen recogidos, entre otras muchas, por la STS2ª de 14.10.86 que resalta los siguientes: a).- No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios aunque no pueda precisarse, de antemano y en abstracto su número. b).- Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal. c).-Es preciso que entre ellos y su consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dicha convicción, y d).- Pueden ser también fuente de prueba presuntiva los denominados contraindicios, toda vez que si bien el procesado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad. De otro lado, la STS2ª de 6.3.87 señala que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar es indispensable que haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Añade la Sentencia TS2ª de 5 de diciembre de 2006 , entre otras igualmente recientes, que los requisitos son los siguientes: 1).- El indicio debe estar acreditado por prueba directa; 2).- Los indicios deben estar sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva; 3).- Los indicios deben ser plurales e independientes; 4).- Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión; 5).-La conclusión debe ser inmediata; y, 6).- La prueba indiciaria exige como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos o indicios se deducen otros hechos-consecuencias.

Trasladado lo anterior al caso que nos ocupa nos hallamos ante los siguientes hechos base cuya acreditación no se cuestiona, y que son:

1º).- La modificación de servicios facturados y que se habían realizado en algunos casos hasta cuatro años después del fallecimiento del paciente. Tal hecho tan objetivo como incuestionable no resultó desvirtuado por lo manifestado en sede plenaria por el acusado Fulgencio en el sentido de que...'se trataba de ancianos que fallecían', dado que tal argumento podría revestir de cierta validez en espacios cortos de tiempo al encontrarnos ante transportes sanitarios no urgentes en que desde la fecha de la contratación del servicio hasta su realización pueda transcurrir un plazo razonable de quince días o un mes en que desafortunadamente pueda fallecer el paciente solicitante, pero no el disparatado plazo de cuatro años (Sra. Maribel y Sr. Plácido ).

2º).- La realización de servicios efectuados en fecha anterior a la fecha de su contratación (Sra. Maribel y Sr. Plácido ).

3º).- La realización de servicios efectuados sin expresar el motivo del mismo.

3º).- La ausencia de justificación de la repetición de un servicio con datos manuales cuando la imposibilidad de acceder a las bases de datos impedía cobrar conocimiento de su no realización, de tal suerte que se repetían determinados servicios sin tener constancia de la no realización del primero.

4º).- La masiva inserción de datos falsos solo se produjo en la zona de Zaragoza donde habían sido destinados los acusados Sr. Fulgencio y Sra. Dolores . Ello no pudo deberse al fallo de un algoritmo, pues de haber sido así la aplicación informática habría fallado en todos aquellos lugares en que AMBU prestara sus servicios y no solo en las zonas de Zaragoza y Calatayud.

5º).- Las únicas fechas incorrectas de servicios lo fueron en el año 2012 y no en el 2008. Asimismo, tales irregularidades fueron detectadas por el SALUD sin que AMBUIBERICA las hubiera puesto previamente en conocimiento de aquélla.

6º).- La corrección de la facturación de los servicios 'a la alta' solo se produjo en aquellos meses en que se podía alcanzar el siguiente tramo de facturación, que fueron los meses de agosto septiembre y diciembre de 2012 (Sr. Plácido ).

7º).- El antedicho sistema de tramos de facturación solo se seguía en la Comunidad de Aragón.

8º).- Los acusados Dolores y Fulgencio eran quien cursaban directamente las órdenes para la masiva inserción de datos falsos, siendo que la primera debido a su categoría profesional carecía de facultades para cursar órdenes al personal.

9º).- En los meses de diciembre de 2008 y de agosto, septiembre y diciembre de 2012 AMBUIBERICA S.L. realizó una facturación en un tramo superior al que realmente correspondía en función de los servicios de transporte sanitario efectuados, siendo la diferencia económica existente entre el tramo de facturación realizado por AMBUIBERICA S.L y el que realmente correspondía haber realizado en cada uno de los meses que deben regularizarse de 41.365,64 € en diciembre de 2008 y de 45.606,74 € en los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2012 lo que hace un total de 178.176,86 €.

Partiendo de los acreditados datos resulta absolutamente posible inferir que entre tales hechos demostrados y aquel que se trata de demostrar, esto es, la participación de los acusados Dolores y Fulgencio en la comisión del delito de estafa del que se les acusa, existe el necesario enlace preciso y directo en dicho nexo causal según las reglas de la lógica: así, si consideramos que el antedicho sistema de tramos de facturación solo se seguía en la Comunidad de Aragón, que la corrección efectuada por parte de ambos acusados de la facturación de los servicios 'a la alta' solo se produjo en los meses de agosto septiembre y diciembre de 2012 en que se iban a alcanzar tales tramo, que la masiva inserción de datos falsos solo se produjo en la zona de Zaragoza donde habían sido destinados los acusados Sr. Fulgencio y Sra. Dolores y que la realización de servicios efectuados se hacía sin expresar el motivo de los mismos, existen suficientes razones para deducir que ambos acusados se prevalieron de tales circunstancias para asegurar la exitosa finalidad del plan. Si a ello añadimos, además, consideraciones tales como lo absurdo, por increíble, de que determinados servicios no urgentes tardaran en ejecutarse cuatro años, que la realización de determinados servicios se efectuara en fecha anterior a la fecha de su contratación, que acusados Dolores y Fulgencio fueran quienes cursaban directamente las órdenes para la masiva inserción de datos falsos siendo que la primera debido a su categoría profesional carecía de facultades para cursar órdenes al personal y sobre todo, que en los meses de diciembre de 2008 y de agosto, septiembre y diciembre de 2012 AMBUIBERICA S.L. realizó una facturación en un tramo superior al que realmente correspondía en función de los servicios de transporte sanitario efectuados, siendo la diferencia económica existente entre el tramo de facturación realizado por AMBUIBERICA S.L y el que realmente correspondía haber realizado en cada uno de los meses que deben regularizarse de 41.365,64 € en diciembre de 2008 y de 45.606,74 € en los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2012 lo que hace un total de 178.176,86 €., la Sala no puede sino compartir los argumentos de la acusación particular. Por otra parte y como quiera que para corregir los efectos derivados del insuficiente funcionamiento del sistema informático no hubiera sido necesario realizar el disparatado desfase que en algunas ocasiones se producía entre la realidad y ' lo falseado' unido al relevante incremento de la facturación a través de los mecanismos a los que nos hemos referido, debemos concluir en el sentido de que la intención de los acusados lejos de quedar acotada a la corrección de las anomalías experimentadas por el sistema informático, rebasaba la misma trascendiendo a la esfera punitiva a través de la obtención de un ilícito beneficio mediante la puesta en práctica de los antedichos ardides. De esta forma, se colma el tipo del delito de estafa que tipifica el art 248 y subtipo agravado del art. 250-1-5 C. Penal en el núcleo de la conducta o actividad está integrado: a).- acción engañosa que viene a constituir la'ratio essendi'de la estafa realizada por el sujeto activo del delito con afán o ánimo de lucro; b).- que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; c).- que en virtud de ese error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al mismo o a un tercero; y d).- que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio, de otra ( SSTS 8 y 25-3-.85 , 12-11-86 , 3-1 , 7-4 y 24-4-87 , 26-5-88 y 29-3 , 6-4 y 12-11-90 . Y en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar la trasgresión de normas no solamente de carácter civil sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal.

Las anteriores conclusiones no resultan desvirtuadas ni contradichas por el resultado de la actividad probatoria de descargo instada por las defensas. Siendo su elemento nuclear probatorio la prueba pericial basada en el informe elaborado por un Ingeniero de Telecomunicaciones, en nada desvirtúa las tesis acusatorias al limitarse a poner de relieve las disfunciones del sistema informático, la causa de las mismas atribuida sobre todo a su obsolescencia y la única solución viable para su corrección consistente en la introducción manual de datos, lo que no se discute. Sin embargo, lo que no es posible deducir de la pericia es el aprovechamiento que los acusados hicieron de tales circunstancias para actuar en la forma recogida en el factum y defraudar el erario público.

Por todo ello, procede el dictado de un pronunciamiento de condena respeto de los acusados Dolores y Fulgencio .

Decir finalmente que este Tribunal muestra su perplejidad ante los términos consignados en el escrito en que la acusación particular GOBIERNODE ARAGON se aparta del procedimiento, ya que expresa su intención de no ejercer acciones penales apreciando, sin embargo, indicios racionales de delito. Sin duda fueron razones de oportunidad y no de estricta legalidad las que indujeron a la adopción de tal proceder.

En cuanto a los restantes acusados, el pronunciamiento a dictar debe ser de absolución. En relación al Sr. Hernan , pudieran recaer ciertas sospechas, incluso vehementes, que apuntaran a su participación en los hechos, ya que en definitiva fue dicho directivo quien envió a los acusados Dolores y Fulgencio a la zona de Zaragoza y Calatayud. Sin embargo, es obvio que ello no alcanza en modo alguno la necesaria categoría de prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia. Por lo tanto se le absuelve.

En cuanto al último de los acusados que lo es como persona física, Sr. Juan Alberto , ni tan siquiera concurren sospechas en orden a su participación en el delito de estafa. Se le absuelve igualmente.

Absolución de la persona jurídica.- Para que pueda ser condenada la persona jurídica ex art. 31 bis y ss. C. penal es necesario, en primer lugar, que nos encontremos ante la comisión de uno de los delitos integrantes del catálogo de aquellas infracciones susceptibles de generar responsabilidad penal para la persona jurídica en cuyo seno se comete, así como también, que las personas físicas autoras de dicho delito sean integrantes de la persona jurídica. Partiendo de ello, la defensa de AMBUIBERICA con expresa cita de la STS2ª de 29-2-16 interesó su absolución. La indicada resolución expresa que la absolución de la persona jurídica se postula en base a una posible absolución de las personas físicas acusadas, y caso de resultar alguna de ellas condenada cual ahora acaece, el pronunciamiento de condena o absolución deberá ir en función o habrá de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica, añadiendo que la acreditación de la responsabilidad de la persona jurídica habrá de corresponder a la acusación, en caso de no tomar la iniciativa la propia persona jurídica de la búsqueda inmediata de la exención corriendo con la carga de su acreditación como tal eximente y que lo que no concebiríamos en modo alguno si de la responsabilidad de la persona física estuviéramos hablando, es decir, el hecho de que estuviera obligada a acreditar la inexistencia de los elementos de los que se deriva su responsabilidad, la ausencia del exigible deber de cuidado en el caso de las conductas imprudentes, por ejemplo, no puede lógicamente predicarse de la responsabilidad de la persona jurídica, una vez que nuestro Legislador ha optado por atribuir a ésta una responsabilidad de tal carácter.

En aplicación de lo anterior, la absolución postulada lo es precisamente en base a que la acusación ejercida por la acción popular no ha cumplido con la carga de probar si el delito cometido por las persona física en el seno de la persona jurídica fue posible o facilitado por la omisión en cuanto a las normas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal. Podría alegarse que la ausencia de determinadas medidas de control posibilitó el hecho de que el sistema informático se deteriorara y causara problemas, pero de ahí no resulta posible inferir de ninguna de las maneras que tales carencias darían lugar a la comisión de un delito de estafa o de otro tipo dentro de los estrictamente previstos penalmente. L

Por ello, la pretensión absolutoria respecto de la persona jurídica ha de ser acogida por la Sala ya que, en efecto, esto ha sido así y la acción popular no solo no ha cargado con tal 'onus probandi' sino que tampoco ha desplegado un solo argumento tendente a la demostración en cuanto a la omisión de tales normas de vigilancia que pudieron facilitar la comisión del delito de estafa referido.

Se absuelve, pues, a AMBUIBERICA del referido delito de estafa.

Tal pronunciamiento absolutorio debe asimismo extenderse al primero de los ilícitos objeto de acusación, delito de falsedad, que junto a la estafa venía a integrar el concurso medial por en que se sustenta la pretensión acusatoria, frente a la que la defensa de los acusados arguyó como motivo exculpatorio que la inexistencia de los documentos en cuestión al no encontrarse incorporados a la causa por haber resultado destruidos y, por lo tanto, la imposibilidad de resultar sometidos a análisis, impedía proceder a la comprobación en cuanto a los elementos formales o materiales propios de tal modalidad delictiva, quedando acotada en todo caso a un supuesto de falsedad ideológica actualmente despenalizada al ser cometida por particulares. En efecto la STS 692-2008 de 4 de noviembre aborda esta cuestión invocando la doctrina jurisprudencial nítidamente expuesta en el caso Filesa ( S. de 28-octubre-1997, 1/97 ) (LA LEY 11181/1997) precedida de otra de 13 de junio de ese mismo año que perfilaba de modo claro y con argumentos doctrinales y jurisprudenciales de peso la creación de las facturas (aquéllas y éstas) considerándolas incursas en la modalidad falsaria del nº 2 del art. 390.1 C.P . (LA LEY 3996/1995) hablándose entonces de que el documento (la factura) constituía en su totalidad una falacia, idea muy alejada conceptualmente de lafalsedadideológicapor faltar a la verdad en la narración de los hechos, ya que en el supuesto allí contemplado se produjo la simulación total del documento de tal suerte que no respondía en ningún caso a lo que su contenido manifiesta' distinguiendo de esta forma entre la falsedad total consistente en la simulación entera o íntegra de un documento no existente y jamás confeccionado o redactado con rigor y veracidad, de un modo suficientemente hábil y perfecto como para inducir a error al común de las gentes o a cualquier ser humano medianamente perspicaz y clarividente entendiendo por simulación elcrear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confección.

En el presente caso es obvio que como sostiene la dirección letrada de la defensa nos hallaríamos en todo caso ante un supuesto de falsedad ideológica ex. art. 390-1-4 C. Penal y como tal despenalizado al haber tenido lugar entre particulares, lo que acarrea un pronunciamiento de absolución respecto de la indicada modalidad delictiva.

SEGUNDO.-Del expresado delito de estafa responden en concepto de autores los acusados Fulgencio e Dolores ex. arts. 12-1 y 14-1 C. penal por su participación material y directa en los hechos descritos en el factum remitiéndonos en cuanto a su prueba a los argumentos expuestos en el anterior FD.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente. En tal sentido no se efectúa pronunciamiento alguno al haber resultado indemnizado en concepto de perjudicado el Gobierno de Aragón quien renunció a las acciones civiles y penales.

QUINTO.-El art. 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

La jurisprudencia establece que el reparto de las costas deberá hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos ( STS 2250/2001, de 13 de marzo 2002 ).

En todo caso, y a estos efectos, ha de estarse a las acusaciones mantenidas en la conclusiones definitivas' ( STS 1525/2002, de 26 de septiembre ). Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el art. 123 obliga entender que la preceptiva condena en costas que tal norma dispone ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas, ya que solo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos. Conforme a lo que es práctica habitual en los Tribunales de justicia y en la doctrina, cuando en una misma sentencia se mezclan los pronunciamientos de condena y absolutorios, hay que hacer un cálculo que permita determinar la parte de condena y la de absolución, para acordar, en la proporción adecuada la condena en costas y la declaración de oficio, partiendo del total de acusaciones hechas en las conclusiones definitivas' ( STS385/2000 , de 14 marzo ).

De esta forma y atendiendo a que Fulgencio ha resultado condenado por un delito y absuelto por otro delito, Dolores ha resultado condenada por un delito y absuelta por otro delito, Hernan ha resultado absuelto por dos delitos, Juan Alberto ha resultado absuelto por dos delitos, y la entidadAMBUIBERICAha resultada absuelta por dos delitos, el número de delitos enjuiciados sobre los que han de determinarse la atribución y distribución de las costas ha sido el de diez delitos, lo que hace que cada uno de los dos condenados haya de responder de una décima parte de las costas causadas, declarando de oficio las costas restantes

SEXTO.-El art. 72 del Código penal establece: 'Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'. Pues bien, aunque en un principio la exigencia de motivación de sentencias prevista en el art. 120.3 CE irradia sus efectos sobre las reglas de determinación de la pena y es consecuencia directa de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos ex. art. 9.3 CE . de tal suerte que se hace imprescindible en determinados supuestos tasados por la jurisprudencia y que van básicamente referidos a los de exasperación de la pena, imposición de distinta pena en supuestos análogos etc.., ha de recordarse siempre que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio' ( STS cit. 1574/2000, de 27-9 ), concretando que tal obligación de motivación que los Tribunales deben cumplir rigurosamente, se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales, cuando la pena se impone en el mínimo legalmente previsto ( STS 586/2003, de 16-4 ),o cuando quedan próximas a dicho mínimo lega. ( STS 11-6-2003 ).

En el caso que nos ocupa, hallándonos ante un delito de estafa agravada cuya pena en abstracto abarca una horquilla de uno a seis años de prisión, la Sala estima proporcionada en aplicación del art. 66-6 C. penal y atendiendo a la gravedad del hecho la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION. Y en cuanto a la pena de multa se fija en SEIS MESES conforme a la pedida por la acción popular.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Fulgencio y a Dolores com o autores responsables del delito de estafa agravada del que resultan acusados por laAcción Popularostentada por laASOCIACION DE AMBULANCIAS DEL PAIS VASCOy sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena deUN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y SEIS MESES DE MULTAcon una cuota diaria deDIEZ EUROSa cada uno de ellos y abono de UNA DECIMA PARTE de las costas causadas por cada uno de ellos.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fulgencio y a Dolores del delito de falsedad del que son acusados.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Hernan , a Juan Alberto y a la entidadAMBUIBERICA de los delitos de falsedad documental y estafa de los que son acusadospor laAcción Popularostentada por laASOCIACION DE AMBULANCIAS DEL PAIS VASCO.

Declaramos de oficio la parte restante de las costas.

La presente resolución no es firme cabiendo interponer frente a la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo anunciarse ante esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de su última notificación y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.