Sentencia Penal Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1080/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/010494
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0010494
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1080/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 371/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA Nº 165/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN, a 18 de julio de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 371/17 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta
Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, en el que figura como apelante Federico ,
representado por el Procurador Sr. Miguel Angel Martín Iglesias y defendido por el letrado Sr. Alex Palacio.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de
2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo 2018, que contiene el siguiente FALLO: Que debo condenar y condeno a Federico como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, y a que indemnice al Sr. Higinio en la cantidad de 160 euros.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Federico se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de julio de 2018, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1080/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 12 de julio de 2018 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. SRa. Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
PRIMERO.- Entre las 14:30 horas del día 17 de mayo de 2015 y las 11:40 horas del día 19 del mismo mes y año, Federico , con ánimo de enriquecimiento ilícito procedió a violentar una de las ventanas del lado izquierdo, concretamente la del baño, de la autocaravana marca Knaus Weinsburg, matrícula ....DRF , estacionada en la calle Antonio Valverde de esta ciudad de San Sebastián y propiedad de D. Higinio , lo que le permitió acceder al interior y apoderarse de un GPS marca Tomtom y de la radio CD del vehículo, efectos que hizo suyos y que a día de hoy no se han recuperado.

Federico mientras permaneció en la autocaravana fumó tres cigarrillos, los cuales apagó contra la pared del vehículo, dejando sus colillas encima de una balda existente al lado de la cama donde estuvo acostado.

La mencionada autocaravana es utilizada ocasionalmente por el Sr. Higinio para desplazarse, no constituyendo su vivienda y tampoco estaba habitada cuando ocurrieron los hechos que se acaban de relatar.

El perito judicial ha valorado los objetos sustraídos en 160 €, y la reparación de los daños causados en su acción por el Sr. Federico en 310 €.

El Sr. Higinio reclama el valor de los objetos sustraidos, pero no el de los daños causados puesto que los cubrió la compañía aseguradora.



SEGUNDO.- Federico , posee numerosos antecedentes penales, ya que entre otras, fue condenado por sentencias firmes de fecha 30-12-2014, 25-3-2015, 10-4-2015 y también 10-4-2015, en todas ellas por delitos de robo con fuerza en las cosas a las penas de prisión de cuatro meses, seis meses y dos días, nueve meses y un día, y también nueve meses y un día respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Federico se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se acuerde la absolución del recurrente ello en base a los siguientes motivos: 1.- Por infracción del art. 24 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, nulidad de la inspección ocular y del acta derivada de la misma que obra a los folios 4 y 5 del atestado y el informe fotográfico que obra a los folios 8 a 21 del atestado. La inspección ocular practicada es un registro o actuación de recogida de muestras o vestigios para su posterior análisis biológico, sin que conste que existieran razones de urgencia en su recogida pues se podían haber protegido precintando la autocaravana y/o trasladando la misma a dependencias policiales hasta la obtención de la correspondiente orden judicial, siendo que dicha recogida de evidencias se ha constituido en la única prueba de cargo contra el recurrente.

2.- Por error en la apreciación de la prueba respecto a la circunstancia de escalamiento y a la de rompimiento o fractura de ventana. No consta en el relato de hechos probados el empleo de fuerza alguna o esfuerzo o destreza necesaria para poder apreciar al circunstancia de escalamiento, tampoco existe prueba de fractura o rompimiento de la ventana de la autocaravana, no existe factura de su reparacion, no se ha practicado prueba alguna que acredite la autoría del rompimiento.

3.- Por infracción del art. 21.6 CP. El procedimiento se inició el 10 de mayo de 2015 habiendo permanecido parado durante ocho meses, y desde que se acuerda el desarchivo la instrucción ha durado un año, plazo en el que solo se practican tres diligencias.

Por parte del Ministerio Fiscal no se efectuan alegaciones al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos señalar que el ahora recurrente ha resultado condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, habiendo llegado la juez a quo al convencimiento de los hechos que declara probados por la siguiente prueba: -Por la declaracion del testigo Sr. Higinio , quien manifestó que dejó aparcada la autocaravana en perfecto estado y que dos dias después se percató de que una de las ventanas del lado izquierdo de la misma estaba rota y que de su interior faltaba la radio y el GPS.

-Por la declaración del agente de la Ertzaintza nº NUM000 , que realizó la diligencia de inspección ocular en presencia del propietario de la autocaravana, ratificando el acta que se levantó con ocasión de la misma, describiendo los daños que observó en una de las ventanas habiendo recogido tres colillas del interior que remitieron a la Unidad de la Policía Científica.

-Por el informe pericial elaborado por la Sección de Genética Forense de la Policía Científica de la Ertzaintza que acredita que el ADN obtenido de las colillas correspondía al perfíl genético del acusado.

Pues bien, por lo que respecta al primero de los motivos de apelación planteados, relativo a la nulidad de la inspección ocular practicada por los agentes de la Ertzaintza, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de mayo de 2013 afirma: 'En la jurisprudencia de esta Sala de Casación es doctrina ya asentada en lo que respecta al mismo tema de la prueba preconstituida ( SSTS 1269/2003, de 3-10; 183/2005, de 18-2 ; 1145/2005, de 11-10; 1219/2005, de 17-10; 1190/2009, de 3- 12; 545/2011, de 27-5; y 143/2013, de 28 de febrero, entre otras) que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECr ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral. Sin embargo, algunas diligencias sumariales pueden tener el valor de prueba preconstituida si se practican con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal (requisito formal) ( SSTC. 60/1988, 51/1990, 140/1991, 200/1996 y 40/1997).

Cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso.

Esta Sala ha considerado que concurre un supuesto de prueba precostituida en aquellas diligencias sumariales de imposible repetición en el juicio oral por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica -como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias- es forzosamente única e irrepetible ( SSTS 96/2009, de 10-3; 850/2009, de 28-7; y 1375/2009, de 28-12).

La sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales en la vista oral. Pero para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial intervenga en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la LECr).

Esta sentencia ha generado cierta equivocidad e incertidumbre en la práctica jurídica al ser interpretada en algunos ámbitos en el sentido de que el registro de vehículos requería la autorización judicial, a no ser que se tratara de supuestos en que la actuación policial fuera urgente y necesaria. Interpretación que debe rechazarse, pues la sentencia 303/1993 solo exige que se dé una situación de urgencia y la necesidad de la intervención inmediata policial en los casos en que se pretenda otorgar a la diligencia del registro del automóvil el carácter de prueba preconstituida, supuestos en los que no se precisa para preconstituir prueba ni la intervención judicial ni la garantía de la contradicción con la presencia de los imputados que utilizaron el vehículo . Este es realmente el parámetro específico que marca la referida sentencia.

Este Tribunal de Casación ya ha advertido en las resoluciones arriba citadas que estos requisitos de 'estricta urgencia y necesidad' no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo preconstituida.

Por consiguiente, no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12 ; 856/2007, de 25-10; 861/2011, de 30-6; y 143/2013, de 28-2 entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario.

Ahora bien, que la práctica del registro del vehículo sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro.

Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECr).

Y ello no solo porque se incrementan las garantías del imputado, que a fin de cuentas es lo más relevante, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia.' Pues bien, en base a lo anteriormente expuesto resulta incuestionable que el motivo formulado por la defensa del acusado debe decaer, y ello porque una cosa es la inspección ocular y recogida de indicios o vestigios efectuada por el juez de instrucción conforme a lo dispuesto en el art. 326 LECr., la cual se configura como prueba preconstituida, susceptible de valoración como elemento probatorio por el Tribunal sentenciador a partir del acta en la que la autoridad judicial describe el resultado de la diligencia, y cuestión distinta es que esa misma diligencia se lleve a cabo por la Policía en cumplimiento de sus obligaciones de identificar a los autores de hechos delictivos, a cuyo fin se practica la inspección ocular y recogida de vestigios que sean útiles a las tareas de investigación, como es el caso de la localización de objetos donde los autores del delito hayan podido dejar sus huellas dactilares o restos de ADN, y que a través de los oportunos análisis periciales se pueda proceder a la identificación de aquéllos. Estas actividades policiales no pasan de ser actos de investigación y para alcanzar el carácter de prueba legítima precisa inexcusablemente que se reproduzca en el Juicio Oral mediante el testimonio que preste alguno de los funcionarios que la hubiesen practicado, en condiciones que permitan la contradicción y la inmediación, y sólo de este modo aquella inicial actuación de investigación policial podrá ser valorada como prueba de cargo sobre la que el Tribunal fundamente su convicción. Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso, donde la inspección ocular y recogida de las tres colillas de donde se extrajo el ADN compatible con el acusado, ha sido debidamente ratificado por el agente de la Ertzaintza que lo realizó.



TERCERO.- Cuestiona igualmente el recurrente que del relato de hechos probados se infiere el empleo de fuerza, esfuerzo o destreza necesaria para acceder al interior de la autocaravana.

Por parte del Ministerio Fiscal se interesaba la condena del acusado como autor de un deltio de robo con fuerza en las cosas de lso arts. 237, 238.1 y 2 y 240 CP, y en base a dichos preceptos ha resultado condenado en la sentencia ahora recurrida, esto es, por haber cometido delito de robo con fuerza en las cosas mediante escalamiento y rompimiento de pared, techo o suelo o fractura de puerta o ventana.

En los hechos declarados probados ya se indica de manera expresa que el acusado, para acceder al interior de la autocaravana, procedió a violentar una de las ventanas del lado izquierdo, concretamente la del baño.

El concepto de escalamiento exige no solo la entrada en el lugar por una vía insólita o no adecuada al efecto sino que además requiera de algún tipo de esfuerzo o destreza en la superación, o como dicen la SSTS de 25 -1 y 30 -4 2002, la entrada por un lugar no destinado al efecto y vencimiento de las defensas puestas por el dueño. Pues bien, para la Sala el acceder al interior de la autocaravana por una ventana existente en la misma, de reducidas dimensiones y situada en la parte alta de la misma, no se puede considerar como un obstáculo fácilmente superable, exigiendo cierta destreza o facilidad física para poder hacerlo. Por lo tanto consideramos que no solo existió fractura de la ventana sino también el escalamiento previsto en el apartado 1 del art. 238 CP

CUARTO.- Por último sostiene el recurrente que debe apreciarse en el presente supuesto la atenuante prevista en el art. 21.6 CP de dilaciones indebidas, la cual ha sido desestimada por la juez a quo por entender que no han existido plazos de paralización en la tramitación del procedimiento que justifiquen la aplicación de la misma.

Así debemos tener en cuenta que los hechos ocurrieron entre el 17 y el 19 de mayo de 2.015, acordándose el sobreseimiento provisional de la causa sin perjuicio de poder reaperturarla si de las evidencias recogidas se pudiese determinar la autoría de los hechos, constando el informe elaborado por la policía científica el 10 de diciembre de 2.015, siendo por tanto a partir del dictado del auto de 10 de febrero de 2.016 cuando la causa se dirige frente al Sr. Federico , quien presta declaración en calidad de investigado el 9 de marzo, se efectúa el ofreceimiento de acciones al propietario de la autocaravana el 2 de marzo, manifestando que procedería a aprortar facturas, sin realizarlo por lo que el 4 de octubre se acuerda que sea el perito judicial quien valore los efectos sustraidos y los daños ocasionados, presentándose el informe de valoración al día siguiente, esto es, el cinco de octubre, dictándose el auto de procedimiento abreviado el siete de febrero de 2.017.

De todo el devenir indicado, no se observa ninguna paralización excesiva del procedimiento , siendo las diligencias practicadas necesarias y pertinentes en orden a la correcta averiguación de los hechos.

Es por todo lo expuesto por lo que el presente recurso de apelación debe ser desestimado.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Federico , frente a la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2.018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, confirmando dicha resolución en su integrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.