Sentencia Penal Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3043/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-17/003513
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2017/0003513
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 3043/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 814/2017
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Bernardino
Abogado/a / Abokatua: MARIA DE LOS ANGELES MARTIN HERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
S E N T E N C I A N U M . 165/2018
MAGISTRADO/A: CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 29-6-2018
VISTO en segunda instancia por la ILMO/A SR/SRA Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI Magistrado/
a de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº ADL
3043/18 seguidos en el Juzgado de Instrucción 4 de Irún con el nº de juicio por delito leve nº LEV 814/17
por delito de amenazas a instancia de Bernardino (Apelantes). Todo ello en virtud de recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado antes expresado el día 5-2-2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de IRUN se dictó sentencia con fecha 5-2-2018 que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar como condeno a Bernardino como autor de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal , a la pena de 3 meses de multa a razón de 4 € diarios, haciendo un total de 360 €, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Bernardino se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de rollo ADL 3043/18, señalándose para votación y fallo el 18-6-2018.

Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Bernardino interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia que le condena como autor de un delito leve de amenazas, interesando se revoque la misma dictando otra en su lugar por la que se absuelva al Sr. Bernardino del delito al que ha sido condenado.

El recurso se fundamenta como único motivo de recurso en el error en la apreciación de la prueba por parte de la Sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones: La sentencia recurrida llega a la conclusión errónea al considerar que la coartada del encausado no es válida, y que los mensajes amenazadores se realizaron desde su teléfono móvil.

Si bien el Sr. Bernardino reconoce la remisión de los mensajes pidiéndole prestado dinero al denunciante en el mes de agosto, lo cierto es que con posterioridad le sustrajeron el teléfono móvil, con lo cual dejó de tener un control total y absoluto sobre los mensajes que desde ese teléfono pudieran haberse efectuado, negando absolutamente haber sido él quien vertiera ningún tipo de amenazas al denunciante.

El hecho de que el encausado no interpusiera denuncia en el momento en que le robaron el móvil, no es fundamento suficiente para considerar que dicho teléfono estuviera en su poder cuando se remitieron los mensajes objeto del proceso. En numerosas ocasiones los ciudadanos no denuncian robos, hurtos o perdidas de objetos como un teléfono móvil, dada la escasa o nula utilidad de dicha denuncia, al resultar prácticamente imposible recuperar el mismo, salvo que sea necesario a efecto de cumplimentar algún tipo de seguro del que dispusiera el titular del teléfono.

Así mismo el hecho de que el encausado hubiera enviado mensajes anteriormente al denunciante solicitándole dinero prestado, refuerce la culpabilidad del recurrente se entiende que carece de fundamento.

El encausado reconoció abiertamente que meses atrás le había pedido dinero al denunciante, pero sin que ello nos pueda llegar a la conclusión de que sea suficiente 'móvil' que justifique que con posterioridad fuera el autor del envío de mensajes amenazantes; y sin que pueda considerarse relevante la mayor o menor amistad que pudiera unir a denunciante y denunciado, de cara a un mayor confianza o existencia de vínculo profundo que justifique una petición de este tipo. Y por tanto que la deducción de todo ello sea que al no recibir respuesta a su petición remita mensajes amenazadores, se trata de una valoración carente de una base fundamentada y de una percepción muy personal de los hechos.

En consecuencia, de la prueba practicada no cabe deducir como hace el Juzgador que D. Bernardino fuese la persona que remitió los mensajes amenazantes que se le atribuyen en la sentencia que se recurre y que fundamenta a su vez su condena como auto de un delito leve de amenazas. Haciendo sido, por tanto, erróneamente interpretada la antedicha prueba, la Sala con aplicación, en su caso, del principio in dubio pro reo, ha de concluir que no puede entenderse acreditado por encima de toda duda razonable que el encausado enviase los mensajes amenazadores, motivo por el cual procede dictar nueva sentencia en la que absuelva al recurrente del delito leve de amenazas por el que ha sido condenado con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso de apelación, estimando conforme a derecho la resolución recurrida e interesando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, al respecto del error en la valoración de la prueba es menester recordar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.

Y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne de juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, pues sólo conoce o la síntesis del acta del juicio, necesariamente incompleta, o su grabación en soporte audiovisual, como sucede en el presente caso.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación.

Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio.

De forma que para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otra parte sobre la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 31/1981 , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

Por su parte, el TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3-2.014 . Pte. Sr. Conde- Pumpido) en la que se afirma que: la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La STS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia/principio 'in dubio pro reo ' procede recordar la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo , condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional (y también en la apelación) solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( SSTS 70/98, de 26 de enero y 699/2000, de 12 de abril ).

El principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia, pero solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 999/2007, de 12 de julio , 677/2006, de 22 de junio , 1125/2001, de 12 de julio , 2295/2001, de 4 de diciembre , 479/2003 , 836/2004 de 5 de julio y 1051/2004, de 28 de septiembre ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así. Por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo, hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

En este sentido la STS 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida. Si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre y 1060/2003, de 21 de julio ). En este sentido la STS 999/2007, de 26 de noviembre con cita de la STS 939/98, de 13 de julio , ya recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación (y obviamente en apelación) la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo .

Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( SSTS 1186/1995, de 1 de diciembre y 1037/1995, de 27 de diciembre ).



TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones, tras la lectura de la Sentencia recurrida y del resto de lo actuado y previo visionado de la grabación videográfica del juicio oral, cabe anticipar que el recurso no puede prosperar, ya que si la falta de aquietamiento con la condena es comprensible desde una posición defensiva, mal puede mantenerse error en la valoración de la prueba ni que en las razones expresadas en la Sentencia recurrida sobre la que construye el juicio de autoría sobre la remisión de los mensajes de contenido amenazante exista arbitrariedad ni irracionalidad alguna.

Y es que toda la argumentación del recurso al respecto de la sustracción del teléfono móvil titularidad del Sr. Bernardino desde el que se remitieran los antedichos mensajes de forma que el mismo carecía de control y disponibilidad del terminal telefónico a la fecha de los hechos, decae desde el momento en que se omite ó silencia el dato fáctico relativo a la fecha de sustracción que se consigna en la denuncia que formulare el Sr. Bernardino , lo que tuvo lugar el 19 de octubre de 2017, ofreciendo en la denuncia además detalles del lugar y modo en que se produce la sustracción, y que los mensajes se remiten en fecha 8 de octubre de 2017.

Es decir, como claramente se recoge en la resolución recurrida, la sustracción tiene lugar según denuncia del Sr. Bernardino 11 días después de la remisión de los mensajes amenazantes.

Sobre la base de lo anterior, el Juez de Instancia descarta la virtualidad de la prueba de descargo consistente en la versión ofrecida por el Sr. Bernardino en el acto de juicio sobre un posible error en la denuncia al recogerse la fecha de la sustracción y llega a su convicción probatoria en cuanto a los hechos y autoría sin expresar duda alguna, debiendo recordarse que la parte no ostenta un derecho a la duda por parte del órgano judicial que pueda invocar en su beneficio, y una vez verificado el examen de las actuaciones, no existen motivos para que este Tribunal unipersonal llegue a una conclusión diversa.

Por lo cual se desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.



CUARTO.- Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino contra la Sentencia de fecha 5 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún , y, en consecuencia, se confirma íntegramente dicha resolución y, todo ello, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.