Sentencia Penal Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 572/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO DOS DE JAEN
P.A. NÚMERO 274/17
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 572/18
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Núm. 165
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
Dª . MARIA JESÚS JURADO CABRERA
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén, a tres de Julio de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal núm. dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 274/2017, por el
delito de estafa procedente del Juzgado de Instrucción nº tres de Jaén, rollo de apelación nº 572/2018,
siendo acusada Dª Begoña , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representada en la
instancia por la Procuradora Dª Guadalupe Moya Mir y defendida por el Letrado D. Gerardo Mataran Ferreira,
siendo apelante la acusada, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PIO
AGUIRRE ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 274/2017 se dictó, en fecha 3 de Mayo de 2.018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado y así se declara expresamente:
PRIMERO.- El 3 de febrero de 2016, la acusada, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y utilizando los datos personales de Víctor , celebró telefónicamente un contratos con la compañía Jazztel, dando de alta en fecha 3 de febrero de 2015, el números de teléfonos NUM000 , correspondiente a la línea fija del domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM001 de Jaén. Tal número en el periodo comprendido entre los meses de febrero de 2015 y febrero de 2016 ha generado factura por un total de 926 euros, los cuales fueron reclamados a Víctor , sin que el mismo haya hecho pago alguno.'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Begoña como autora responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del CP , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo en concepto de responsabilidad civil abonar a a la Cia telefónica Jazztel, la cantidad de 926 € , más el interés legal, y ello con condena al pago de las costas.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia por la representación de Dª Begoña , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 2 de Julio de 2.018 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos probados y fundamentos de derecho de la resolución recurrida que serán complementados con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la defensa de la condenada Dª Begoña alegando error en la valoración de la prueba con la infracción del principio de presunción de inocencia y el de in dubio pro reo. En segundo lugar alega que no existe el delito de estafa al no haber perjuicio alguno y, por último, solicita, subsidiariamente, que la pena se imponga en su grado mínimo (seis meses de prisión).



SEGUNDO.- Pues bien, la Juzgadora razona en su tercer fundamento de derecho la prueba practicada, especialmente la declaración del perjudicado D. Víctor y la documental (atestado de la Policía Nacional y documento de los Servicios Sociales) que demuestran que la acusada vivía en la casa en la que se contrató la línea telefónica a nombre del denunciante.

Como argumenta el Tribunal Constitucional (S. 142/2007; 167/2008 entre otras) en relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de Primera Instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidaD. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: solo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidaD.

Asimismo, es conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de Febrero de 1.999, la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio 'está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe', ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcetera ( SSTS 5-6-93, 18-10-94 y 20-9-00) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este órgano de apelación el que ha podido 'ver con sus propios ojos y oir con sus propios oidos' en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89.

A mayor abundamiento, la acusada, citada legalmente al juicio oral no compareció al mismo sin dar explicación alguna, ese era el momento de defenderse de la acusación que pesaba sobre ella.



TERCERO.- Alega en segundo lugar, la apelante, que no existe perjuicio alguno pues el denunciante no abonó la factura de teléfono. Pues bien, como argumenta el Tribunal Supremo, quien incorpora a su patrimonio una obligación (suscrita por engaño) sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resultó engañado ( STS 1216/1998, de 21 de Octubre; 1485/2004, de 15 de Diciembre).

Puede consistir en un perjuicio propio o ajeno, "perjudicado y engañado pueden serlo personas distintas" ( SSTS 10-1-1987, 20-2-1988; 16/2003, de 14-1; 1485/2004, de 15 de Diciembre).

El perjuicio patrimonial puede ser la pérdida de expectativas o de la ganancia esperada, aunque no haya disminución del patrimonio de la víctima.

Así las cosas el denunciante ha sido perjudicado por la estafa cometida pues aparte de reclamarle la Cia Jazztel el importe de lo debido, esta Cía no le prestaba servicio alguno hasta que no hiciera pago de la 'deuda'; tambien ha sido perjudicada la Cía referida que dejó de cobrar la factura telefónica (926 euros).

Solicita, por último, subsidiariamente que le impongan seis meses de prisión y no un año como impone la Sentencia. Esta última alegación tampoco puede ser estimada. El art. 66.1.6 del C.Penal dispone que: '1.En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6ª. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'. Es por ello que esta decisión corresponde al Juez sentenciador.'.

Es por estas razones que el recurso tiene que ser desestimado.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dª Begoña contra la Sentencia de 3 de Mayo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 274/2017. Resolución que se confirma en su integridad, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.