Sentencia Penal Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 50/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00165/2018
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40/ 41
Equipo/usuario: HF
Modelo: N85850
N.I.G.: 27028 43 2 2012 0005889
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000050 /2017
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Denunciante/querellante: CAMARA OFICIAL DE COMERCIO INDUSTRIA Y NAVEGACION DE LUGO
Procurador/a: D/Dª CARLOS CABO SILVA
Abogado/a: D/Dª LUIS ALBERTO LAMAS NOVO
Contra: Nazario
Procurador/a: D/Dª MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS
Abogado/a: D/Dª Nazario
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA Nº 165
ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS:
D. EDGAR AMANDO CLOOS FERNÁNDEZ, PRESIDENTE
DÑA. MARIA LUISA SANDAR PICADO
D. JOSE MANUEL VARELA PRADA
En Lugo, a quince de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en juicio oral y público, el Rollo de
Sala nº 50/17 , dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 2074/12 , instruidos por el Juzgado
de Instrucción nº 2 de Lugo por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y seguido contra el
acusado:

Nazario , nacido en el día NUM000 .1955, hijo de Romeo y de Ariadna , con DNI nº NUM001
, domiciliado en DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 (Lugo), sin antecedentes penales, en situación
de libertad por esta causa, representado por el Procurador MANUEL MOURELO CALDAS y defendido por
el Letrado Nazario .
Es acusador particular, la CAMARA OFICIAL DE COMERCIO DELUGO , representada por el
Procurador CARLOS CABO SILVA y defendida por el Letrado LUIS A. LAMAS NOVO .
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente la Magistrada, Ilma. Sra. Dña.
MARIA LUISA SANDAR PICADO.

Antecedentes

PRIMERO . La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 390.1.1 º y 3 º y 26 del Código Penal y de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 , 249 y 250.1.7 del Código Penal y de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 , 249 y 250.1.7 del Código Penal en concurso de normas del at . 8 del mismo Código Penal.

3ª. De los referidos hechos responde el acusado en concepto de autor, conforme al artículo 28.1º del Código Penal .

4ª. No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5ª. Procede imponer al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas.

. En el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal se plantea cuestión previa, la falta de las ampliaciones de los informes periciales; por la defensa del acusado que no va a portar ampliación de informes, solo que obraba con anterioridad y quiere aportar prueba documental, sentencia Tribunal de Cuentas que versa sobre los hechos que obran en la querella. Ha observado contradicciones entre informe periciales y solicita careo entre peritos, en relación testifical en su caso careo entre Fidela y Rodolfo ; El Ministerio Fiscal se opone a su unión (Sentencia Tribunal de Cuentas) por no tener nada que ver con el caso que nos ocupa. Por la Sala sin perjuicio de la valoración que de ella realice en su momento, se acuerda su unión .

Por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral, eleva sus conclusiones provisionales, a definitivas.



SEGUNDO. - Por la representación de la acusación particular, no se formula acusación.



TERCERO .- La defensa del acusado Nazario , en sus conclusiones provisionales, negó y rebatió el respectivo escrito de acusación, solicitando la libre absolución , con todos los pronunciamientos favorables.

he chos probados UNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó servicios como Letrado Asesor de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Lugo desde el 19 de Noviembre de 1.985, compatibilizando su trabajo con el de director de la Cámara a partir del 22 de Febrero de 1.996 en el que suscribió un contrato con el entonces Presidente de la referida Cámara, Íñigo , en donde se recogían, entre otros extremos, sus funciones, los emolumentos que habría de percibir, la duración mínima del contrato de cuatro años y su mantenimiento como Letrado Asesor en el supuesto en que cesase en la labor de director.

En fecha 1 de Febrero de 1.999, por tanto antes de expirar el plazo mínimo fijado en el contrato, el acusado suscribió nuevo contrato con el nuevo director de la Cámara, Jeronimo , en donde modifica dos cláusulas de índole económico relativas a trienios y al supuesto de rescisión del contrato de Director, desempeñando ambas funciones hasta Septiembre de 2.011 en que cesó en su cargo de director manteniéndose como Letrado Asesor hasta Enero de 2.012, fecha en la que fue despedido tras un expediente disciplinario.

El acusado presentó demanda de despido ante los Juzgados de lo social de esta ciudad, celebrándose el correspondiente juicio el 16 de Mayo de 2.012, presentando en este procedimiento en apoyo de sus pretensiones un Anexo al contrato de fecha 1 de Febrero de 1.999, fechado el 4 de Noviembre del mismo año, plasmado en un papel serigrafiado de la Cámara donde figuraba en su parte inferior el E-mail y la página web, documento que consta registrado el 8 de Noviembre con el número 5866 y donde obra la firma escaneada del entonces presidente de la cámara. En el documento se habilitaba al director, entre otros extremos, al uso de una tarjeta de crédito con cargo a la Cámara. Asimismo presentó en el referido juicio por despido, aclaración al contrato de fecha 1 de Febrero de 1.999, fechado el 13 de Febrero de 2.004, registrado en igual fecha y con número de entrada 575, en donde reiteraba la cláusula referida al supuesto de rescisión, y señalaba que además, seguiría percibiendo las cantidades que venía cobrando como director por todos los conceptos, que se incluirían como complemento consolidado en su sueldo. Este documento también consta con la firma escaneada del presidente de la Cámara.

El acusado, o persona a su ruego, elaboró ambos documentos sin consensuarlos con el presidente de la Cámara, Jeronimo , que figura suscribiendo los dos, cuya firma escaneada fue colocada en ambos documentos, que mediante fotocopia, fueron incorporados con conocimiento de su falsedad al procedimiento laboral.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el art 395 del C.P . en relación con los artículos 390.1.1 º y 3º, así como de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 , 249 y 250.1.7º del C.P .



SEGUNDO.- Los hechos descritos constitutivos de la falsedad se hallan consumados, y en grado de tentativa los relativos a la estafa procesal.



TERCERO.- De los delitos invocados es autor ( art. 28 del C.P ) el acusado por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución. La Sala concluye con la autoría del acusado en base a la prueba de indicios, válida para albergar una convicción condenatoria tal y como señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que indican que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria, y es a través de estos indicios como la Sala ha llegado a determinar la falsedad de los documentos y la autoría del acusado, bien directa o bien mediante persona interpuesta, pero que conduce igualmente a su autoría en base a que es la única persona a quien reporta beneficio la confección y presentación de los documentos.

La Sala acoge la tesis fiscal que incluye la falsedad de ambos documentos, Anexo al contrato de 1 de Febrero de 1.999 y aclaración al contrato de fecha 1 de Febrero de 1.999, en los números 1 y 3 del art 390 del C.P . por entender que se hicieron ad hoc para presentar en el juicio laboral, y sin conocimiento de quien figura firmándolos mediante firma escaneada. En lenguaje jurisprudencial podría concluirse que estos dos documentos no son ni verdaderos ni genuinos, pues verdadero sería si su contenido concordase con la realidad que materializa, que la Sala estima que no fue consensuada, ni sería genuino pues no proceden de la persona que figura como firmante de ambos documentos y que viene representado por idéntica firma escaneada. Y esta conclusión se alcanza mediante la suma de diversos indicios que apuntan a la falsedad de ambos documentos y por ende al delito de estafa procesal.

En primer lugar llama poderosamente la atención que extremos tan importantes reflejados en ambos documentos, tales como el uso por parte del director de una tarjeta de crédito a cargo de la entidad cameral o las cantidades elevadísimas que podría reclamar el acusado en caso de rescisión del contrato de director, se suscriban no de manera directa por quien lo acuerda, sino mediante una firma escaneada, siendo de todo punto ilógico respecto de la aclaración al contrato firmado el 13 de Febrero de 2.004. Esas aclaraciones pretenden afianzar una posición económica de privilegio por parte del acusado, y el único que aclara el contrato es el presidente de la Cámara, pues no está suscrito ni por el acusado, y tras hacer esa reflexión sobre el contenido del contrato original, no lo firma, sino que se plasma una firma escaneada. No puede invocarse un tema de urgencia o que apremiara el tiempo para validar el documento, pues ninguna constancia se tuvo de esa aclaración hasta que se presentó en juicio.

Se presentan libros de actas en los que se apunta en el juicio, sin análisis pericial anterior, que algunas de las actas que se levantaban en la Cámara de Comercio eran firmadas por su Presidente mediante firma escaneada, pero este supuesto no es en absoluto equiparable al que aquí se examina, pues son actos de naturaleza muy diferente, pues mientras del contenido de las actas tras la firma se daba cuenta en la siguiente reunión y eran de conocimiento general, estos dos documentos, no consta que fuesen conocidos por quien ostentaba cargo alguno en la Cámara, salvo quien era secretaria de dirección y del acusado.

A mayor abundamiento, pese a que se menciona que el presidente tenía la firma escaneada, no consta documento alguno que habilite la utilización de esa pretendida firma escaneada, máxime para este tipo de documentos que tienen gran importancia funcional y económica para el instituto cameral.

Los testigos fueron contestes en señalar que si bien el presidente de la Cámara viajaba mucho, también acudía a firmar y en ocasiones le pasaban la firma a alguno de sus negocios. No se compadece con la importancia de ambos documentos la existencia de la firma escaneada.

Apuntala esa convicción condenatoria un nuevo indicio que viene constituido por las discrepancias advertidas en el registro de ambos documentos. Ha quedado acreditado que existía un registro físico en donde se guardaban los originales en AZ y en el supuesto de que se guardasen copias se decía en una anotación al margen quien tenía el original, y un registro informático diario, así como una copia de seguridad diaria, que podría modificarse en los días sucesivos, y una copia de seguridad anual que teóricamente no podría manipularse y que era efectuada por técnicos informáticos. Declaran en este procedimiento las trabajadoras de la Cámara Emma y Enma , que eran quienes realizaban las funciones de registro, señalando ambas que se hacían copias de seguridad, todos los días a las 15 horas y anualmente, extremo ratificado asimismo por Rodolfo , secretario de la Cámara. Fidela refiere en su primera manifestación que nunca llevó a cabo funciones de registro, y que no se hacía copia de seguridad, aseveración sorprendente por parte de quien manifiesta no hacer funciones de registro, ya que podría desconocer este extremo por ser ajeno a sus funciones. Señala no obstante que desde que el acusado era director las funciones de registro se llevaban mejor, porque antes se perdían papeles, y no existe duda alguna de que los dos documentos controvertidos son posteriores a la época en la que el acusado asumió las funciones de director.

La Sala pone en duda el testimonio de Fidela para sustentar un pronunciamiento exculpatorio, y ello por las contradicciones existentes entre sus diversas manifestaciones, pues llega a decir inicialmente que no sabe si confeccionó los documentos cuestionados, para aseverar posteriormente ante notario que los mismos fueron realizados por ella siguiendo instrucciones del presidente de la cámara y firmados por éste, discrepando en sus diversas manifestaciones sobre si había firmado a su presencia o la firma era escaneada. Señala inicialmente que en el documento obrante al folio 112, que es la aclaración del contrato firmada solo por el Presidente en 2.004, la letra A-original es suya y que significa que el original lo tenía el acusado, para desdecirse en su última declaración en fase de instrucción en Febrero de 2.016, señalando que el original no se lo dio al acusado, sino una copia, y que el original lo conservaba ella en el registro particular que tenía en la primera planta junto con el contrato inicial y el anexo. Refiere asimismo, desde su primera manifestación, que los originales tanto del contrato inicial del año 1.999 como de su posterior anexo y aclaración se los entregó al Secretario de la Cámara, Rodolfo en Noviembre de 2.011, y éste niega categóricamente tal hecho en sus diversas manifestaciones, llegando a efectuarse un careo en el acto del juicio entre ambos, manteniendo inicialmente sus posturas, si bien el secretario llegó a manifestar que han pasado muchos años y no recuerda, pero está seguro de que si los hubiese solicitado y por tanto tuviese los originales hoy estarían sobre esta mesa. No se adivina que finalidad perseguiría el secretario con la ocultación de los documentos originales, pues son contratos en los que no interviene en modo alguno, son suscritos por otras personas y ninguna consecuencia podría afectarle.

Al juicio laboral se aportaron meras fotocopias, señalando que se carecía de originales, pero al menos la aclaración al contrato habría de estar en poder del acusado, pues todas las funcionarias que depusieron en el plenario, ratificando lo ya expuesto en instrucción, señalaron que cuando se ponía en el documento que se guardaba en la AZ una inicial y original era que ese original lo tenía quien estaba identificado por esa inicial y en este caso se comprueba al folio 112 que se consigna en la parte superior derecha del documento A.original, que fue puesto por Fidela , y que se refería a que quien tenía el original era Nazario . También consta que en su poder tuvo el contrato original, pues en Abril de 2.011 acudió a un notario a testimoniar el mismo.

Obra en autos un acta de presencia levantada notarialmente en fecha 14 de Mayo de 2.012, en donde se plasma la existencia de un registro físico y de otro correlativo informático, y pone de relieve la existencia de una única hoja, la inicial, del contrato suscrito por el acusado en el año 1.999, en donde se advierte que el cajetín está fotocopiado y los números de registro son originales. Este documento tiene su correspondiente registro informático en el ordenador del registro general con idéntico número de entrada correspondiendo asimismo el concepto, pues plasma contrato y remitente Nazario . Pero esa misma concordancia no existe en los dos documentos controvertidos, pues el anexo que obra al folio 110 de autos y tiene el número de registro 5866, se corresponde en el registro general, que al encender el ordenador muestra que no se pueden realizar cambios en los objetos de la base de datos, Registro 1.999, con una invitación a una feria en Valencia. Cabe reseñar asimismo que este documento tiene una modalidad de registro diferente a los demás que se consignan en el acta del mismo día, pues en los demás se establece 08 Noviembre y en el documento controvertido el registro del día figura como -08 Respecto de la aclaración al contrato que figura al folio 112, con número de registro 575 del año 2.004, se corresponde en el registro general informático con aclaración contrato Nazario , pero nada dice el ordenador respecto a ese año de Imposibilidad de alteración, y en el Servidor General y en la copia de seguridad del año 2.004, con ese número de registro, 575, no se consigna la aclaración del contrato sino un saluda procedente de Santiago. Pese a los fallos de registro que se pretenden por la defensa, ninguna otra divergencia, salvo las dos reseñadas, se han acreditado entre el registro físico y el informático.

Si bien ha aportado el acusado un informe pericial que señala la posibilidad de modificar los archivos pese a la existencia de copia de seguridad, esta modificación exige cierta pericia de utilización de programas específicos, advirtiéndose difícil para el usuario medio, y no parece lógico que la Cámara de Comercio hubiese llevado a cabo todas estas operaciones para perjudicar al acusado.

Por último, y de una importancia capital, resulta el documento obrante al folio 110 de Autos que se corresponde con el Anexo del contrato de fecha 1 de Febrero de 1.999 y que está datado el día 4 de Noviembre de 1.999, aunque la fecha de registro es -8 de Noviembre, y no 08, del mismo año. En el papel en el que se plasma ese anexo figura, al igual que el que también presenta de aclaración de fecha 2.004, un E-mail de la cámara y la página web www.camaralugo.com, que no existían en esa fecha, pues el dominio no fue registrado hasta el 1 de Septiembre del año 2.000, por tanto 10 meses más tarde de la fecha del documento.

La explicación que apunta el acusado no resulta creíble, adjuntando documental a los folios 454 y siguientes que no justifican el uso del papel que contenía una página web que no estaba en funcionamiento. El acusado tenía una fácil prueba de descargo aportando cualquier otra comunicación cameral en esa época que se plasmase en ese papel. Puede concluirse por tanto que pese a que figura la fecha 8 de Noviembre de 1.999, se confeccionó al menos después de Septiembre de 2.000.

Todos estos indicios, unidos a la presentación sorpresiva de los documentos en el juicio desarrollado en el ámbito laboral, y que justificarían una percepción dineraria muy suculenta, apuntan a la falta de verdad de los mismos y a entender que fueron confeccionados ad hoc para tal fin suplantando mediante la superposición de una firma escaneada la presencia del presidente de la cámara que había fallecido cuando se inició el procedimiento laboral.

Por último señalar que el acusado postula que aún en el supuesto de que se tratase de una falsedad, no el anexo, sino la aclaración, sería inocua, pues no existe perjuicio a tercero, elemento esencial del tipo cuando se trata de falsedad en documento privado, pues esa misma remuneración se estipulaba en el contrato de 1 de Febrero de 1.999 que se trata de aclarar en 2.004. La Sala entiende que eso sería en el supuesto de que se confeccionase el documento con los dos primeros párrafos únicamente, pero al añadir el tercero, se produce una extensión, ampliación o laxa aclaración del contrato inicial que perjudicaría claramente a la institución cameral, cuando señala que además seguirá percibiendo las cantidades que venía cobrando como director por todos los conceptos, que se incluirán como complemento consolidado en su sueldo.

Acreditada la falsedad, viene obligada la aplicación del tipo de estafa procesal, caracterizada porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). STS 22 de Octubre de 2.014 .

Al no lograr el propósito ha de entenderse el delito como intentado. Señala la Jurisprudencia, que admite las formas imperfectas, STS 9 de Enero de 2.003 , que lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta, como en el presente caso en que se suspendió el procedimiento laboral para examinar la veracidad de los documentos.

El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, tratándose de un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la determinación de la pena y atendido el art. 66 del C.P , procede imponer al acusado la pena de 1 año de prisión, por aplicación del concurso de normas. La falsificación en documento privado solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro, por lo que si el perjuicio es de carácter patrimonial y el mismo da lugar a un delito de estafa, en este caso estafa procesal, la falsedad que formaría parte del engaño, no podría ser sancionada junto a este so pena de castigar dos veces la misma infracción. Se produce un concurso de normas en el que la falsedad del documento privado forma parte del engaño. STS 3 de Julio de 2.006 , no aplicar el concurso supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P ).

Concu rso de normas que determina la imposición de la pena correspondiente al delito más grave, en este caso el delito de falsificación de documento privado, que conforme al art. 395, le correspondería una pena de prisión de seis meses a dos años, superior al de la estafa procesal en grado de tentativa, art. 248, 249, 250.1.7º, que sería de seis meses a 1 año prisión y multa de tres a seis meses.



SEXTO.- Conforme establece el art. 123 del C.P en relación con el art. 240 de la LECr las costas del procedimiento habrán de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Nazario , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento privado en concurso con un delito intentado de estafa procesal , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como al abo no de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLI CACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrado Ilma. Sra. Dña.

MARIA LUISA SANDAR PICADO, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-