Sentencia Penal Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 471/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MMG236
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0222803
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 471/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 31/2017
Apelante: D./Dña. Víctor
Procurador D./Dña. ALVARO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. MARIA-JUANA JIMENEZ ESPINOSA
Apelado: D./Dña. Amelia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANTONIO NICOLAS VALLELLANO
Letrado D./Dña. JORGE ENRIQUE CUADRA BELMAR
SENTENCIA Nº 165/2018
Doña ADELA VIÑUELAS ORTEGA
Don MANUEL CHACÓN ALONSO
Doña DELIA RODIGO DIAZ (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº /2018
En Madrid, a DIEZ de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. - El día 1 de febrero de 2018 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo se dan por reproducidos.

HECHOS PROBADOS: ' Son hechos probados y así se declaran que al acusado le fue impuesta orden de alejamiento por el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid, con fecha 18 de Febrero de 2015 con la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de su ex pareja Amelia y de comunicación con la misma durante la tramitación de la causa 71/15, y, a pesar de tener conocimiento de dicha resolución y estando la misma en vigor, advertido de las responsabilidades inherentes a su incumplimiento, el acusado efectúa múltiples llamadas, desde al menos el día 6 de Abril de 2015 hasta el día 24 de Septiembre de 2015, estableciendo comunicaciones de tres veces por día en alguna de las fechas., habiendo constancia puntual de las mismas según se acredita en oficio de la compañía de telefonía, del tráfico de llamadas realizadas desde el terminal del acusado NUM000 del terminal de Amelia número NUM001 , siendo en total entre los meses de Marzo de Abril de 2015 un número de llamadas en 183 ocasiones.

Por propio reconocimiento del acusado resulta también acreditado que el acusado y su ex pareja retoman la relación e incluso vuelven a convivir, sin que se encuentre determinado el período concreto, dejando de nuevo la relación.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Víctor como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida, previsto y penado en el art. 468.2 y 74 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y todo ello con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO. - Notificada a las partes, la representación procesal de don Víctor , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación.

Por la representación procesal de la perjudicada, doña Amelia , se ha presentado escrito de impugnación al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO. - Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña DELIA RODIGO DIAZ HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se basa el recurso de apelación en la existencia de error en la valoración de la prueba, centrándose el escrito de recurso en el hecho de que el posible quebrantamiento de medida cautelar es inexistente, al existir un consentimiento por parte de la perjudicada, que incluso llegó a retomar la convivencia con el penado, lo que determina la inexistencia del tipo penal y la procedencia de una sentencia absolutoria.

Para la resolución del recurso debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él.

Corresponde, por tanto, a éste Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.



SEGUNDO.- Partiendo de las anteriores consideraciones y ciñéndonos a las concretas circunstancias del caso examinado entendemos que no existe error alguno en la valoración de la prueba y tampoco se ha producido vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , en tanto la condena de instancia tiene su fundamento en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada.

Ello es así, porque documentalmente consta la resolución judicial por la que se impuso la medida de alejamiento al condenado (F.98 a 103 auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid de fecha 18 de febrero de 2015 , dictado dentro del procedimiento de Diligencias Previas nº 71/2015), y su notificación personal (F.104) con la advertencia de que en caso de quebrantamiento de la orden podría incurrir en un delito del artículo 468.2 del Código Penal , así como la vigencia de la orden al tiempo de los hechos.

Al folio 108 y siguientes consta listado de llamadas telefónicas realizadas en el período comprendido entre el 6 de abril al 24 de septiembre de 2015, desde el teléfono móvil del penado con número NUM000 al teléfono de la perjudicada con número NUM001 .

Refleja la sentencia que el propio penado ha reconocido los hechos, al indicar que retomaron la relación en el mes de abril y que desde dicha fecha hasta el mes de septiembre de 2015 se llamaban por teléfono cómo cualquier pareja.

Igualmente consta valorado en sentencia el testimonio prestado por la perjudicada en el acto de juicio, ratificando la denuncia y confirmando las llamadas telefónicas, así como la testifical prestada por doña Luz , amiga y vecina de la denunciante, que confirmó las llamadas telefónicas, manifestando que en algunas ocasiones, cuando estaba tomando café en casa de doña Amelia , ha presenciado cómo el acusado llamaba al teléfono móvil y al fijo de su vecina, llegando ésta a quitar la clavija del teléfono para que no sonase.

Por tanto queda desvirtuado el derecho de presunción de inocencia y se cumplen los requisitos del tipo penal imputado.

Los elementos de tipo del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar de alejamiento y/ o comunicación, previsto y penado en ese artículo 468 del código penal , son los siguientes: 1.- El primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2.- El segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar, y 3.-El tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo ).

La parte recurrente centra su recurso fundamentalmente en el hecho de que la perjudicada ha consentido las llamadas y que dicho consentimiento excluye la tipicidad penal de los hechos.

Respecto de la relevancia del consentimiento de la persona protegida por la pena o medida de alejamiento, ya la STC 60/2010, de 29 de octubre , descartó que la imperatividad del artículo 468 del Código Penal fuese contraria al principio de personalidad de las penas, consagrado en el art. 25.1 de la Constitución Española , al principio de audiencia, a la prohibición de toda indefensión, proclamados en el art. 24 del texto constitucional, o al principio de proporcionalidad de las penas -otra vez art. 25.1 en relación con el art. 9.1 de la Constitución Española ( SAP de León (Sección 3ª) nº 34/2014, de 14 de enero ) En la misma línea, también la STJCE de 15 de septiembre de 2011, declara la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión Marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima. El Tribunal Supremo, por su parte, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 654/2009, de 8 de junio , como la 349/2009, de 30 de marzo , insiste en que '...la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( Arts. 57 y 48 del Código Penal art.48 art.57), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( arts.

988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados', así como en que '...el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( Arts. 117.3 y 118 de la Constitución Española ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 755/2009, de 13 de julio señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: 'a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas'. En el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 2010 y 902/2010 , de 21 de octubre. Ello no obstante, es cierto que se han reproducido tímidos intentos de flexibilización de los rigurosos efectos de su aplicación incondicionada, que permitan tomar en consideración las circunstancias del caso concreto. Así, las STS 61/2010, de 28 de enero y 1065/2010, de 26 de noviembre , indican que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'.



TERCERO.- Respecto de la petición realizada en el escrito de recurso interesando al aplicación de una circunstancia atenuante, debe señalarse que la referida petición no consta recogida en el escrito de defensa y tampoco consta la referida petición en el acto de juicio, por lo que no puede pronunciarse la Sala en este momento sobre dicha petición.

No obstante, cabe señalar que la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 30ª) nº 195/2013, de 15 de abril , establece que "Cuarto: El apelante entiende indebidamente inaplicada la atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.7 en relación con las demás atenuantes del artículo 21 del citado texto penal.

Aduce que, visto que la relación sentimental se había reanudado con consentimiento de Vicenta , debe reducirse la pena impuesta.

En el supuesto a examen es innegable que el hecho que nos ocupa fue precedido por una previa relación sentimental reanudada y consentida por Vicenta , desde hacía varios meses, acreditada por el texto de los SMS intercambiados entre ella y Joaquín , así como por las fotografías, incorporadas en pieza separada a la causa.

Con todo sorprende que el apelante no sea capaz de concretar con relación a cuál de las otras atenuantes es análoga la situación cuestionada. La respuesta es sencilla, con ninguna.

Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dicen las SSTS 1168/2006 y 865/2005 , con cita de otras anteriores, que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el Texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Por ello, esta Sala considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía: Aquéllas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del artículo 21 del Código Penal .

Aquéllas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

Las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

Las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

Aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que en ocasiones se ha traducido en la consideración de una atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, si bien tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que ya hablaba la STS de 28-1-80 y han recogido muchas otras posteriormente.

En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria".

En el presente caso, la ausencia de alegación por parte de la Defensa en cuanto a la atenuante, impide la aplicación de la misma a esta Sala, al no haberse dado soporte alguna para su estimación en la sentencia dictada en primera instancia.

Todo lo señalado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Víctor .



CUARTO .-No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Víctor contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2018 dictada en el juicio oral número 31/2017 del Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso y es firme.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

En Madrid, a diez de mayo de dos mil dieciocho.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 10/05/2018. Doy fe.