Sentencia Penal Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1540/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0157283
Procedimiento Abreviado 1540/2017
Delito: No delito
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3287/2015
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº165/2018
ILMOS. SRES.
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN (Ponente)
Dña. JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el PAB nº
1540-17 seguido por delito contra la salud pública, apareciendo como acusados Ismael , con permiso de
residencia nº NUM000 , nacido en Tamayo República Dominicana, representado por procurador D. Silvino
González Moreno y defendido por el letrado Eduardo Vaquero Lugones, Matías , con DNI NUM001 , nacido
en Nagua, Republica Dominicana el día NUM002 de 1992, hijo de Roman y Filomena , representado por
el Procurador D. Héctor Luis Olivan Guillaume y asistido por el letrado D. Alberto Vicente Sánchez Rosado y
Valeriano con permiso de residencia NUM003 representado por la Procuradora Dª Olga Martín Márquez y
defendido por la letrada Dª María José Gómez Hernández ; y por delito de organización criminal, apareciendo
como acusado Abelardo con DNI NUM004 , nacido en Madrid el día NUM005 de 1997, hijo de Artemio y
de Rosaura representado por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada Dª
Zuberoa Aguirre Serrano, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial nº13517 de fecha 12 de julio de 2015 de la Comisaría de Chamartín.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para días 26, 27, 28 de febrero y 1 de marzo de 2018. Comparecen los acusados Ismael , Matías , Valeriano y Abelardo . El Ministerio Fiscal con carácter previo al acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales, a efectos de conformidad con respecto de los tres primeros, calificando los hechos para Valeriano , como constitutivos de un delito contra la salud pública subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , siendo responsable del mismo el acusado Valeriano , solicitando una pena de prisión de un año y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas; para Matías y Ismael califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 inciso 2º, solicitando la pena de un año y dos meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150 euros con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. Solicitando el decomiso de los efectos y municiones intervenidos así como de las sustancias, el dinero y los demás medios e instrumentos intervenidos conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Los acusados Ismael , Matías y Valeriano y sus respectivas defensas manifiestan su conformidad con el planteamiento del Fiscal con aceptación de los hechos, la calificación jurídica de los mismos y las penas propuestas.

El Ministerio Fiscal , en relación al acusado Abelardo , califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de organización criminal de los artículos 570 bis 1 párrafo 1, incisos 3 º y 4 º y artículo 570 quarter 1 y 2 todos ellos del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Abelardo , solicitando una pena de dos años y seis de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal , inhabilitación especial para todas las actividades económicas o negocios jurídicos de la organización por tiempo de nueve años, disolución de la banda latina Dominican Don#t Play y las costas conforme al artículo 123 del Código Penal .

La Defensa del referido, solicita la libre absolución y con carácter subsidiario, introducir la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal o subsidiariamente el artículo 21.7 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Se declara probado que tras diversas investigaciones y vigilancias policiales efectuadas por agentes del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes a la Comisaría de Chamartín, en especial, entre los meses de diciembre de 2014 y julio de 2015, se vino determinando que en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , n° NUM006 , piso NUM007 , de Madrid y en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , n° NUM008 , piso NUM009 NUM010 , de Madrid, ocupada sin título y sin autorización de sus propietarios por el acusado Matías , con DNI n° NUM001 , nacido en República Dominicana el día NUM011 de 1992, sin antecedentes penales, y en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , n° NUM008 , piso NUM012 , NUM013 , de Madrid, ocupada sin título y sin autorización de sus propietarios por el acusado Ismael , con NIE n° NUM000 , nacido en República Dominicana el día NUM014 de 1988, sin antecedentes penales, se podían estar realizando por los referidos acusados actividades de venta de droga a terceras personas para su consumo, venta que se efectuaba bien en el interior de dichos inmuebles, bien en sus aledaños, siendo utilizado principalmente como medio de contacto entre el vendedor y el comprador el teléfono móvil, habiéndose deducido testimonio por el Juzgado de Instrucción n° 18 de Madrid por las ocupaciones sin título ni autorización de sus propietarios de las viviendas efectuadas por los acusados a favor del Juzgado de Instrucción n° 39 de Madrid, al haberse incoado en el mismo Diligencias Previas por dichos hechos.

De este modo, a consecuencia de dichas investigaciones, mediante Auto del Juzgado de Instrucción n ° 18 de Madrid de fecha 8 de julio de 2015 , se acordó la entrada y registro en los domicilios sitos en la C/ DIRECCION000 , n° NUM006 , piso NUM007 , de Madrid , en la C/ DIRECCION001 , n° NUM008 , piso NUM009 NUM010 , de Madrid, como residencia de Matías , y en la C/ DIRECCION001 , n° NUM008 , piso NUM012 , NUM013 , de Madrid, como residencia de Ismael , siendo el resultado de dichas diligencias de entrada y registro el siguiente: En la diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 , n° NUM008 , piso NUM009 NUM010 , de Madrid, vivienda ocupada por Matías , quien se encontraba saliendo del edificio, siendo detenido por los agentes de la Policía Nacional que participaron en la diligencia, se intervinieron los siguientes efectos y sustancias, destinados por el acusado a la distribución de dichas sustancias a terceros para su consumo: - Un bate de béisbol metálico de la marca Chuangxin.

- Una tarjeta de memoria SANDISK de dos gigas.

- Un trozo de sustancia marrón envuelta en plástico.

- Un móvil blanco de la marca LG.

- Un walki-talki marca Kenwood.

- Una caja metálica negra con una baqueta limpiadora.

- Una caja con 22 cartuchos detonadores de 8 mm de la mara Blank Mes.

- Una barra de hierro azul llamada pata de cabra.

- Una caja de balines marca Gamo calibre 4.05 esféricos de plomo.

- Un cartucho detonador plateado de 9 mm, Paknalluma.

- Un cartucho detonador Sub de 8 mm PA BLANC.

- Un cuchillo de mango negro.

- Un bote de plástico con pocos, tanto parte de arriba como la parte de abajo, una caja de la marca Casa Magna, que contiene un billete de 5 euros.

- Una báscula plateada con restos de sustancias de color marrón. Tres trozos alargados de color marrón.

- Una bellota de sustancia de color marrón con envoltorio de plástico.

- Un trozo de sustancia de color marrón con envoltorio de plástico, un bate de béisbol de madera de color claro.

En la diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 , n° NUM008 , piso NUM012 , NUM013 , de Madrid, vivienda ocupada por Ismael , quien se encontraba en el interior del domicilio junto con Valeriano , quien ocupaba una habitación de la vivienda, se intervinieron los siguientes efectos y sustancias, destinados por los acusados a la distribución de dichas sustancias a terceros para su consumo: 1) Efectos pertenecientes a Ismael : - Báscula de precisión de la marca Electronic Pocket Scale.

- Cuatro envoltorios de plástico con forma de bellota, conteniendo en su interior una sustancia de color marrón.

- Un trozo de papel de aluminio.

- Dos paquetes de bolsas de plástico conteniendo en su interior bolsas de plástico de pequeño volumen.

- Una agenda de colorines con la figura animada de Mickey conteniendo anotaciones de cantidades.

- Una agenda de color azul con la leyenda Samsung conteniendo en su interior anotaciones de cantidades.

- Un teléfono móvil negro de la marca Gova de la compañía Orange.

- Un teléfono móvil de la marca LG de la compañía Movistar.

- Un teléfono móvil de la marca Bic Phone.

- Un teléfono móvil de color negro de la marca Samsumg.

- Un teléfono móvil de color rojo de la marca Samsumg.

- Tres cuchillos con restos de sustancia resinosa marrón.

- 60 euros en tres billetes de 20 euros.

- Dos juegos de llaves.

- Un machete con funda negra, de hoja negra de 42 cm de longitud y cachas negras de 14 cm de longitud, con la leyenda Nightbird.

- Un puñal con funda negra, de hoja negra de 20 cm de longitud y cachas negras de 12 cm de longitud, con la leyenda Claymore.

2) Efectos pertenecientes a Valeriano : - Alambre de color verde, el mismo que ataba la sustancia pulverulenta.

- Un teléfono móvil granate de la marca Nokia.

- Un teléfono móvil plateado de la marca Nokia.

- Un envoltorio blanco con cierre verde con sustancia pulverulenta.

- Una báscula de precisión de la marca Sytech.

- Un billete de 50 euros.

- Un teléfono móvil de la marca Gova con funda azul. Un teléfono móvil de la marca Qilive.

- Un teléfono móvil de color blanco de la marca Samsung.

- Un cofre dorado que fue encontrado en el patio de la vivienda de la DIRECCION001 , el cual fue arrojado por Valeriano por la ventana de la habitación que ocupada para que no fuese intervenido en la entrada y registro, conteniendo en su interior: dos bolsitas de plástico y en el interior de éstas, tres bolsitas en casa una, conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco cerrada con alambre de color verde, encontrándose asimismo útiles de costura.

Por otra parte, el resultado del análisis y valoración de las sustancias intervenidas a Ismael , Valeriano y Matías , fue el siguiente: Muestra 1: 4 trozos tipo bellota de una sustancia vegetal marrón, la cual resultó ser resina de cannabis o hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud), con un peso neto de 35,836 gramos, con una pureza del 25,9%, intervenida a Ismael , habiendo sido tasada pericialmente 198,17 euros.

Muestra 2: 1 trozo de sustancia vegetal marrón, la cual resultó ser resina de cannabis o hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud), con un peso neto de 0,984 gramos, con una pureza del 25,7%, intervenida a Ismael , habiendo sido tasada pericialmente 5,44 euros.

Muestra 3: 2 trozos de una sustancia vegetal marrón, la cual resultó ser resina de cannabis o hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud), con un peso neto de 0,317 gramos, sin haberse acreditado la pureza, intervenida a Ismael , habiendo sido tasada pericialmente en 1,75 euros.

Muestra 4: 1 bolsa de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta blanca, la cual resultó ser cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), con un peso neto de 0,488 gramos, con una pureza del 16,8% (0,081 gramos de cocaína pura), intervenida a Valeriano , habiendo sido tasada pericialmente en 11,87 euros.

Muestra 5: 1 bolsa de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta blanca, la cual resultó ser cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), con un peso neto de 0,476 gramos, con una pureza del 17,2% (0,081 gramos de cocaína pura), intervenida a Valeriano , habiendo sido tasada pericialmente en 11,86 euros.

Muestra 6: 1 bolsa de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta blanca, la cual resultó ser cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), con un peso neto de 0,647 gramos, con una pureza del 16,8% (0,10 gramos de cocaína pura), intervenida a Valeriano , habiendo sido tasada pericialmente en 15,74 euros.

Muestra 7: 1 bolsa de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta blanca, la cual resultó ser cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), con un peso neto de 0,434 gramos, con una pureza del 16,8% (0,072 gramos de cocaína pura), intervenida a Valeriano , habiendo sido tasada pericialmente en 10,56 euros.

Muestra 8: 1 bolsa de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta blanca, la cual resultó ser cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), con un peso neto de 0,895 gramos, con una pureza del 17,1% (0,15 gramos de cocaína pura), intervenida a Valeriano , habiendo sido tasada pericialmente en 22,17 euros.

Muestra 9: 1 bolsa de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta blanca, la cual resultó ser cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), con un peso neto de 0,830 gramos, con una pureza del 16,5% (0,13 gramos de cocaína pura), intervenida a Valeriano , habiendo sido tasada pericialmente en 19,84 euros.

Muestra 10: 1 bolsa de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta blanca, la cual resultó ser cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), con un peso neto de 0,798 gramos, con una pureza del 17,2% (0,13 gramos de cocaína pura), intervenida a Valeriano , habiendo sido tasada pericialmente en 19,89 euros.

Muestra 12: Una sustancia vegetal de color marrón, la cual resultó ser resina de cannabis o hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud), con un peso neto de 5,819 gramos, con una pureza del 27,6%, intervenida a Matías , habiendo sido tasada pericialmente en 32,17 euros.

Muestra 13: Una sustancia vegetal de color marrón, la cual resultó ser resina de cannabis o hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud), con un peso neto de 9,819 gramos, con una pureza del 27,7%, intervenida a Matías , habiendo sido tasada pericialmente en 54,72 euros.

Muestra 14: Una sustancia vegetal de color marrón, la cual resultó ser resina de cannabis o hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud), con un peso neto de 1,862 gramos, con una pureza del 21,0%, intervenida a Matías , habiendo sido tasada pericialmente en 10,29 euros.

Muestra 15: Una sustancia vegetal de color marrón, la cual resultó ser resina de cannabis o hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud), con un peso neto de 1,822 gramos, con una pureza del 28,5%, intervenida a Matías , habiendo sido tasada pericialmente en 10,07 euros.

No ha resultado probado que el acusado Abelardo fuera miembro de la banda latina Dominican Don#t Play , la cual es una agrupación de personas dedicada a cometer delitos graves contra la vida e integridad física de las personas y ha sido considerada asociación ilícita /organización criminal.

Fundamentos

PRIMERO. - Con respecto de la inhibición a la Jurisdicción de Menores solicitada por la abogada de la defensa de Abelardo , es menester denegarla , pues dentro de la horquilla temporal a que se refiere el Ministerio Fiscal de comisión de los hechos constitutivos del delito de organización criminal en virtud de los cuales se formula la acusación, el referido acusado llega a alcanzar la mayoría de edad , y no podemos olvidar que el delito de pertenencia a organización criminal en base a cual se acusa al referido Abelardo es de naturaleza permanente .

En un supuesto del delito permanente de quebrantamiento, la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial mediante Auto n .º 44/2011 de fecha veintidós de marzo de dos mil once resuelve que, persistiendo la situación de quebrantamiento una vez rebasada la edad máxima que determina la competencia de los Juzgados de Menores , la misma corresponde a los Juzgados de Instrucción .



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados con relación a los acusados Ismael , Matías y Valeriano se deducen de la conformidad de los acusados con los mismos, conformidad alcanzada previo acuerdo con el Ministerio Fiscal, estando igualmente conforme sus respectivos Letrados.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del párrafo 2º del artículo 368 cuando se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado, y un delito contra la salud pública del artículo 368.1 inciso 2º relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, habiendo mostrado su conformidad con ello los acusados y las respectivas defensas de los mismos.



CUARTO .- Del citado delito contra la salud pública del párrafo 2º del artículo 368 cuando se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado, es criminalmente responsable en concepto de autor Valeriano ; y del referido delito contra la salud pública del artículo 368.1 inciso 2º relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud son criminalmente responsables en concepto de autores Ismael y Matías . En todos los casos, por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En virtud del acuerdo adoptado, se imponen a los referidos acusados Valeriano , Ismael y a Matías las penas solicitadas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , se acuerda el decomiso de las municiones intervenidas y de las sustancias, dinero, efectos e instrumentos ocupados con relación a los referidos acusados a los que se condena.



SEXTO.-Con respecto del acusado Abelardo , el Tribunal no considera que exista una auténtica actividad probatoria de cargo con eficacia suficiente como para destruir la presunción de inocencia.

La acusación con relación al mencionado viene constituida por un delito de organización criminal regulado en los artículos 570 bis 1 , párrafo 1, incisos 3 º y 4º del Código Penal y en el artículo 570 quarter 1 y 2 del mismo Texto Legal .

Que Dominican Don#t Play constituya una organización criminal conforme dispone el artículo 570 bis n.º1 párrafo 2º del Código Penal , la Sala no tiene duda alguna al respecto, habiendo sido exhaustiva la explicaciones dadas al respecto por el Policía Nacional con n.º. NUM015 , que ratifica el Informe obrante a los folios 1652 y siguientes de las actuaciones y las esgrimidas por el Policía Nacional con n. º. NUM016 .

Ahora bien, lo que no podemos considerar probado es que el acusado Abelardo pertenezca a la referida banda latina desde el rigor probatorio que exige un proceso penal.

El citado ha negado de una manera firme ser miembro de la banda Dominican Don#t Play. Refiere que tiene amigos del barrio, que todos son dominicanos, su chica es dominicana, que no tiene constancia de que sean miembros de la banda. Que no conoce el Coro de Prosperidad, ni el Coro Alfonso XII. Que la Policía le paraba cada dos por tres. Que cree que la Policía le considera miembro de la banda latina porque tiene muchos amigos dominicanos. Que con respeto a la detención por tenencia ilícita de armas le pusieron una reparación extrajudicial consistente en limpiar parques en verano, que el Fiscal debió de pensar que no tenía idea de lo que había en la mochila intervenida. Que con relación a la detención por amenazas, refiere que cuando le localiza la Policía Nacional está en la parada de metro, iba a una fiesta, que le preguntaron si había amenazado a alguien y dijo que no, que no ha vuelto a saber nada. Que con respecto de la detención por tentativa de homicidio, que estaba con su padre, que reside en Segovia .Que consume cannabis desde los trece años, que nunca le han imputado por tráfico de drogas. Que cuando aparece haciendo gestos, dice que es fanático de muchos raperos y del baloncesto, que le gusta ese estilo de cosas; que le gustan los collares, que uno es como el del jugador Mikel Jordan. Que no le llaman Raton o Gotico , nunca. En el Juzgado de Instrucción ya se manifestó en el sentido de negar lo que le atribuye la Policía.

El Policía Nacional con n.º NUM015 refiere que Abelardo cumple parámetros recogidos en las Instrucciones de la Secretaría de Estado para estimar si un investigado es miembro de una banda, como de la que aquí tratamos ; así , cumple, detenciones , identificaciones conjuntas, que aparece en las redes sociales, identificado como del grupo, que lo comentan miembros de bandas rivales, fotos haciendo signos de la banda , motivos de registros de domicilios , que en una de las detenciones se le ocupa un arma de fuego , por lo que tiene el apodo ' Torero ' derivado de cañones recortados calibre 12, que era un miembro destacado del Coro de Prosperidad, que viajó a Zaragoza , que impulsó la creación de un coro de la banda en Zaragoza . Que las Instrucciones son para operatividad policial. Que son miembros probados de la banda, porque siguen las Instrucciones de la Secretaría de Estado. Que no acceden a sentencias.

El Policía Nacional con n. º NUM017 manifiesta que al acusado Abelardo se le ve habitualmente en la calle Malcampo. Se refieren a los tiempos en que le ven en las vigilancias, ratificándose en las que obran en las diligencias policiales. Que Abelardo era el nexo de unión.

El Policía Nacional con n. º NUM018 declara que la diligencia de informe sobre organización criminal, en la cual se afirma , la elabora conforme con los criterios que le dieron de la Comisaría General de Información .

Que Abelardo forma parte la banda latina por actos delictivos, que puede que se trate de detenciones, no de condenas.

El Policía Nacional con n. º. NUM016 dice que la banda se nutre de la cuota, al igual que el resto de las bandas que operan en España. Que hoy en día no utilizan ropa rapera. Se refiere a los parámetros de la Instrucción de Secretaría de Estrado 17/2014. Que hay determinadas identificaciones cualificadas, como cuando es llevada a cabo en una reunión, un grupo numeroso o con ocasión de una actuación de bandas.

El Policía Nacional con n. º. NUM019 dice que no recuerda si el acusado Abelardo estuvo presente en el registro en el que intervino el declarante de la DIRECCION000 NUM006 NUM007 .

El Policía Nacional con n. º NUM020 manifiesta que Abelardo estuvo presente en el registro del inmueble de DIRECCION000 NUM006 , NUM007 de Madrid, que llegó después, cuando ya estaba la Comisión Judicial.

El Policía Nacional con n. º NUM021 señala que detuvo a Abelardo , en la CALLE000 , estaba en pijama, recién levantado.

El Policía Municipal con n. º. NUM022 manifiesta que detuvo a Abelardo en CALLE000 , que estaba dormido.

Edemiro declara que estuvo de conserje durante cinco años en la CALLE000 NUM023 , desde enero de 2010 hasta diciembre de 2015 . Que el acusado Abelardo vivía en ese inmueble. Que en su habitación no tenía armas ni pañuelos. Que siempre ha sido muy educado.

Consta la entrada y registro practicada en la DIRECCION000 , NUM006 piso NUM007 de Madrid .

El Informe elaborado por la Brigada Provincial de información de la Policía Judicial de Madrid obrante a los folios 1652 y siguientes de las actuaciones se refiere al origen y evolución de la banda latina, a la estructura y organización. Atendiendo a los parámetros descritos en la Instrucción 17/2014 de la Secretaría de Estado de Seguridad en relación a los Grupos Organizados y Violentos de carácter juvenil considera al acusado Abelardo miembro probado de la banda DOMINICAN DON#T PLAY ; se indica que el mismo es conocido como ' Raton ', ' Torero ', ' Perico ', habiendo sido identificado y detenido por funcionarios especializados el 27 de febrero 2012 por un delito de tenencia ilícita de armas , interviniéndosele una escopeta de caza de cartuchos desmontada con tres cartuchos de perdigones , además de tres pañuelos blancos y negros y un rosario de color rojo y azul , objetos de la simbología característica de la banda latina; el 5 de octubre de 2012 es detenido junto a dos miembros de la banda por un delito de amenazas , siendo las víctimas miembros de la rival ' Trinitarios ' ; el día 17 de febrero de 2013 es identificado en la salida del metro Prosperidad junto a cinco jóvenes miembros de la banda latina ; el día 11 de febrero de 2013 es detenido por un delito de tentativa de homicidio y asociación ilícita junto a siete jóvenes, siendo cuatro de ellos miembros probados de la banda latina ; y el día 25 de octubre de 2013 es identificado en el inmueble ocupado de la DIRECCION000 n.

NUM006 de Madrid en virtud de Procedimientos Judiciales de los que conocen los Juzgados de Instrucción n.º 42 y 52 de Madrid .

Al folio 560 de las actuaciones y siguientes se recoge una Diligencia de Informe de la organización criminal haciéndose constar que se tienen indicios objetivos y razonables suficientes para constatar la integración de los detenidos, entre los que se encuentra el acusado Abelardo , en la organización criminal DOMINICAN DON#T PLAY. En concreto, con relación a este último se señala que a través de su trayectoria , que ya desde su minoría de edad ha formado parte de la banda latina , atravesando las fases de observación y probatoria para ya ser miembros activos y de pleno derecho de la misma ; cometiendo diversos actos delictivos relacionados con la referida organización , tales como tenencia ilícita de armas , tentativa de homicidio o robo con violencia o intimidación entre otros, así como mostrarse como tales miembros activos en las diferentes redes sociales acompañados por otros miembros y haciendo ostentación de su pertenencia a la misma desde su minoría de edad hasta este momento a través de la diversa simbología propia de la organización latina . Se refiere a la finalidad de obtener ingresos ilícitos para la banda mediante la comisión del delito contra la salud pública por la estructura criminal que se investiga.

Sobre el Coro de Prosperidad obra un informe , que aparece sin firma , en el Tomo IV del procedimiento en el que se refiere al acusado Abelardo como ' Perico ' o ' Gotico ', , que ha estado detenido por los delitos antes ya mencionados , que prueba de su cargo de ' enlace' con otros Coros es que en el atestado NUM024 de la Brigada Provincial de Zaragoza en la que se detienen a catorce individuos del Coro Zaragoza por asociación ilícita como miembros de la banda latina se reflejan contactos entre el citado Abelardo y los miembros de dicho Coro, apareciendo en fotografías junto con miembros del citado Coro y realizando ' Gang Signs' propios de la banda junto con otro miembro del Coro de Alfonso XIII. En las vigilancias establecidas en el inmueble de la DIRECCION001 n. NUM008 de Madrid , lugar de reunión de este último Coro , aparece en varias ocasiones junto a los miembros de ese Coro introduciéndose en el citado portal . Se hace una relación de Actas de denuncia por drogas, de identificaciones en la vía pública junto a individuos relacionados con la banda latina. Y se adjuntan fotografías de las vigilancias habidas y de la observación en redes sociales.

A los folios 1624 y siguientes de las actuaciones obra Informe de la Comisaría General de Información en el que ,en concreto con respecto de aquí acusado Abelardo , se indica que por parte de los investigadores se han podido observar ciertas aptitudes o comportamientos de algunos miembros, así como de otros hechos objetivos que nos lleva a decir que el referido ocuparía un lugar relevante en la cúspide del Coro de Prosperidad , haciéndose referencia a fotografías portando collares y ejerciendo de enlace con otros coros como el de Zaragoza ; que aprovechando su condición de estudiante, sería uno de los encargados de atraer a nuevos consumidores de sustancias estupefacientes ;además se hace alusión a los delitos ya mencionados, de como aparece en redes sociales con el lenguaje propio de la banda ;y que la banda rival los ' Trinitarios ' ,en videos ,le califica como miembro de la banca contraria .

Se ha aportado por la Defensa del acusado Abelardo fotografías en las que el mismo aparece en redes sociales con vestimenta y collar relacionados con el estilo de música rapera o con el deporte del baloncesto.

También se aportan Certificados sobre cualificación académica del acusado suscrito por la Secretaria del Centro de Educación Secundaria Obligatoria y Formación Profesional 'MARÍA INMACULADA '. Igualmente se aporta información sobre archivos de actuaciones judiciales. Así como Padrón Municipal del Ayuntamiento de Madrid constando como domicilio del acusado la CALLE000 n. º NUM023 . Certificado de la Comunidad de Madrid sobre trastorno de consumo de cannabis moderado del acusado. Y Certificado acreditando la prestación de servicios en la comunidad de propietarios la CALLE000 n.º NUM023 de Madrid de Edemiro .

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 en su párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'Los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales'.

La relación fáctica de la acusación formulada por el Misterio Fiscal elevada a definitivas en el Plenario, basa la pertenencia del acusado Abelardo a la banda latina Dominican Don,t Play en un atestado de la Policía Municipal de Madrid , en otro de la Comisaría de Centro ,en un Parte de Intervención de la Comisaría de Chamartín , en un Atestado de la Brigada Provincial de Información y en un Atestado de la Comisaría de Usera. Añadiéndose con respecto de Abelardo en dicha relación de hechos del Ministerio Fiscal que el inmueble de la DIRECCION000 n. NUM006 , piso NUM007 de Madrid es ocupado por el mismo.

Es menester destacar que la relación fáctica del escrito de acusación del Ministerio Fiscal elevado a definitivas en el Plenario y la actividad probatoria propuesta por el mismo para fundamentar dicha pertenencia a la banda latina adolecen de una total falta de aportación de sentencia condenatoria y de procedimiento judicial alguno al respecto .

Es preciso partir de la base consistente en que La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º1145/2005 recoge como primera exigencia que comporta la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (SS. 134/91 , 90/92 , 253/93 y 46/96 ) sobre el derecho a la presunción de inocencia que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación.

No se aporta sentencia condenatoria alguna con respeto de las diligencias policiales incoadas en las que se detiene o se identifica al acusado Abelardo . Tampoco se aporta sentencia alguna en la que se considere probado que las personas con las que se le ve acompañado pertenezcan a la banda latina Dominican Don,t Play. No se pueden hacer presunciones de que se han cometido los hechos o de que determinadas personas pertenecen a una concreta organización criminal sin un pronunciamiento judicial que así lo declare.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio.

La Sentencia n.º788/2010 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2010 recoge la ' doctrina del TC (por todas, su Ss. 49/98 ): que expresa que sólo tendrán consideración de prueba de cargo las practicadas en juicio bajo las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y excepcionalmente, cuando no puedan reproducirse en el juicio, por vía del art.

730 , siempre que se hubieran practicado durante la instrucción de la causa con respeto a dichas garantías, sobre todo la de contradicción que garantiza el derecho de defensa.' No se ha solicitado por la Acusación Pública el visionado en el Plenario de video alguno , ni de la aparición del acusado Abelardo en las redes sociales ,ni de la manifestación de los Trinitarios reconociéndole como miembro de la banda rival, a los que , sin embargo, se hace referencia en su Informe como apoyo de la solicitud de condena del acusado Abelardo , con lo que ello conlleva de ausencia de sometimiento al principio de contradicción en el Acto de la Vista Oral .

Tampoco se prueba abono alguno de cuota por parte del acusado a la banda latina.

Llama la atención que policialmente se estime como miembro probado de la banda al acusado Abelardo , y sin embargo, se considere a otros en fase de estudio, cuando se hace constar con respecto de éstos que han sido identificados en varias ocasiones junto con miembros de la referida banda, incluso interviniendo a alguno de los acompañantes una navaja, un cuchillo o en las inmediaciones una mochila con un machete de 45 centímetros de hoja.

Llama la atención la ausencia de antecedentes penales del acusado Abelardo , tal y como además se recoge en el escrito de acusación del Ministerios Fiscal, pese a las actuaciones policiales extendidas contra el mismo. Asimismo es menester señalar que siendo una de las fuentes de financiación de Dominican Don#t Play el menudeo de droga, el acusado Abelardo no sea acusado de delito contra la salud pública.

No se ha producido ninguna declaración testifical diferente de la policial en el Juicio, por ejemplo por un testigo protegido, dado el sigilo existente en estos ámbitos, que relacionara al acusado Abelardo con la banda.

Tampoco se ha aportado literatura en poder del acusado relacionada con la banda latina o en la que se le nombre. En las Entradas y Registros practicados no consta que se haya ocupado material alguno de tal índole.

No se ha probado la asistencia a reuniones de la banda del acusado Abelardo .

No se aporta sentencia alguna en la que se implique al acusado Abelardo en una riña o pelea con bandas rivales.

Es también significativo, que habiéndose manifestado en la testifical policial que los miembros de la banda ya no suelen hacer ostentación de su pertenencia a la misma por razones de cautela, se trate de atribuir precisamente la condición de miembro de la misma al acusado Abelardo por la llevanza de determinados collares o por las manifestaciones en redes sociales.

No podemos tampoco omitir que, si se pretende acentuar su pertenencia a la banda latina alegándose que su residencia estaba en la DIRECCION000 n. NUM006 , piso NUM007 de Madrid porque se tuvieran informaciones de que se hacían desde allí actividades de menudeo de droga para financiar a la banda, es lo cierto que por la Defensa se ha hecho un esfuerzo probatorio que no permite descartar que donde realmente tenía el acusado Abelardo su residencia fuera en la DIRECCION001 NUM023 , a la vista de donde es detenido, de cómo es detenido , esto es, en pijama durmiendo, y por lo declarado por el conserje del inmueble que ha depuesto en el Plenario, Edemiro .

Consideramos que lo único que existe sobre la pertenencia del acusado a la banda latina constituyen meras sospechas basadas en valoraciones policiales, pero que no alcanzan la entidad de prueba con el rigor que exige un procedimiento penal.

En definitiva, podemos decir que no concurre una auténtica actividad probatoria de cargo con eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Abelardo en relación con el delito de organización criminal de los artículos 570 bis 1 párrafo I incisos 3 º y 4º del Código Penal y 570 quarter 1 y 2 del mismo Texto Legal , más allá de unas actuaciones policiales, entre las cuales incluso aparece sin firmar un informe referente al Coro Prosperidad, que procede que sean reconocidas en el plano de la investigación y prevención del delito, pero que no llegan a constituir prueba de cargo para destruir dicha presunción .

SÉPTIMO.-El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que en las Sentencias que pongan término a la Causa se resolverá sobre el pago de las costas, estableciendo el artículo siguiente en qué podrá consistir dicha resolución. Por su parte, conforme dispone el artículo 123 del Código Penal 'Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta.'.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados: Valeriano , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con aplicación del subtipo atenuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cien euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con abono de una cuarta parte las costas procesales causadas, Ismael y a Matías , a cada uno, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a cada uno, a las penas de un año y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento cincuenta euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , con abono de una cuarta parte cada uno de las costas procesales causadas.

Se acuerda el decomiso de las municiones intervenidas y de las sustancias, dinero, efectos e instrumentos ocupados con relación a los referidos acusados a los que se condena.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Abelardo del delito de organización criminal en virtud del cual ha sido acusado; con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se les abonará a los acusados que se condena todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta Causa, si no se les hubiera aplicado a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de su fecha. Doy fe.