Sentencia Penal Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 62/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Sección Tercera
ROLLO DE APELACION Nº 62/2018
Sentencia 25/04/2017
Juzgado de lo Penal 14 de Málaga
Juicio oral 339/15
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 165/18
Ilmos. Sres.:
D. Andrés Rodero González (Presidente)
Dª. Juana Criado Gámez
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)
En la ciudad de Málaga a 19 de abril de 2018.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento de diligencias previas de procedimiento
abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción 2 de Marbella y fallado por el Juzgado de lo Penal 14
de Málaga en JUICIO ORAL 339/15 por DELITO DE ESTAFA IMPROPIA siendo condenado como autor
el acusado D. Lucas , actuando en el presente ROLLO 62/2018, como parteapelante, el referido acusado
representado por el procurador don Sebastián García-Alarcón Jiménez y defendido por el letrado don Juan
García-Alarcón Altamirano y como parteapelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Ernesto Carlos Manzano Moreno, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal 14 de Málaga se dictó sentencia con fecha 25/04/2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos: Q ue en fecha 15 de junio de 2006, el acusado Lucas , guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y actuando en su calidad de administrador único de la mercantil INFORMATION LINES S.L. vendió en escritura pública a los cónyuges Pascual y Fátima la finca urbana sita en la URBANIZACIÓN000 ( DIRECCION000 ) número NUM000 de Benahavís, en el término municipal de Marbella (finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 4 de Marbella al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , con número registral NUM004 por el precio total de 1.500.000 €.

Posteriormente, en fecha 29 de marzo de 2007, el acusado, guiado con igual ánimo de enriquecimiento ilícito, constituyó en escritura pública una hipoteca sobre la finca urbana sita en el local de oficinas planta 2º del edificio Portillo, de la avenida Ricardo Soriano de Marbella, e inscrita en el registro de la propiedad número dos de Marbella, al libro 728, tomo 1735, folio 144, finca número 46317, a favor de la entidad Unicaja, para responder de un préstamo de 1.170.000 €.

En ambos supuestos, el acusado-vendedor ocultó de forma deliberada y expresa que las citadas fincas urbanas estaban gravadas en su totalidad con una hipoteca de 1.200.000 € que garantizaban un préstamo hipotecario suscrito el 31 de agosto de 2004 en Marbella entre BANCA MARCH S.A. (actuando como prestamista) y la mercantil INFORMATION LINES S.L. (actuando como prestataria) y de la que el acusado era administrador único.

El referido importe fue transferido ese mismo día a la cuenta bancaria número NUM005 abierta nombre de la prestataria en la oficina 0254 de la BANCA MARCH en la localidad de Marbella, y de lo que el titular autorizado para disponer era el acusado.

A fecha de juicio consta satisfecha por el acusado la responsabilidad civil a la entidad bancaria, motivo por el que han retirado la acusación.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución condena al acusado Lucas , como autor de un delito de estafa del artículo 251.2 CP, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del condenado.



CUARTO.- Presentado ante el juzgado a quo el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por el plazo común legalmente previsto formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el señalamiento correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta toda la relación de hechos probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó al acusado Lucas , como autor de ese delito de estafa impropia por haber realizado libre y voluntariamente las conductas defraudatorias descritas en el relato de hechos probados.

Frente a este fallo condenatorio, la defensa del condenado recurre en apelación solicitando, de modo principal, su libre absolución invocando formalmente como motivo error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración de un precepto legal sustantivo ( artículo 251.2 CP) al no haber quedado acreditados, a su juicio, los elementos objetivos y subjetivos que integran el delito de estafa impropia que contempla este precepto, en especial, el dolo; y de modo subsidiario, solicita una reducción de la pena impuesta por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada.

Analizaremos seguidamente ambos motivos de impugnación: 1).- Petición principal de absolución por error en la valoración de la prueba .

Argumenta el recurrente que el magistrado a quo ha extraído unas conclusiones incriminatorias contrarias a las reglas de la lógica y basadas en una apreciación equivocada de las pruebas personales y documentales practicadas en la instancia de cuya valoración conjunta, según alega, no cabría deducir razonablemente la concurrencia de un dolo de estafa sino, a lo sumo, un dolo subsequens de mero incumplimiento contractual ajeno a la órbita penal. Y, a tal respecto, alega, entre otras cosas, no haber tenido en cuenta la sentencia impugnada (pues ni se menciona en el relato de hechos probados) el contrato privado de venta de 25/05/2005 suscrito entre su empresa y el Sr. Pascual que tuvo por objeto la finca registral NUM004 en la que se hizo constar la hipoteca de 1.200.000 € que la gravaba (lo que a su juicio excluiría el engaño al tener conocimiento de ese gravamen el adquirente), no haber tenido en cuenta tampoco los pagos efectuados a la banca March tras la venta de dicha finca, ni asimismo que cuando se otorgó la escritura pública de 29/03/2007 de constitución de hipoteca sobre la finca registral 46317 no mintió realmente a la nueva entidad constituyente de este hipoteca (UNICAJA) al declarar el documento público que estaba libre de cargas y gravámenes pues efectivamente así constaba en el Registro dado que esa primera hipoteca contraída con banca March nunca llegó a inscribirse (ni por tanto podía tampoco afectar a UNICAJA por ser la hipoteca un derecho de constitución registral) y además la garantía real que ello podría suponer para la primera entidad financiera (banca March) seria ya inocua pues el crédito garantizado con esta finca ya estaba entonces, según refiere, saldado. Alega también el impugnante que esta entidad bancaria (personada inicialmente como querellante) nunca le dio el encargo de inscribir en el Registro de la Propiedad esa escritura de préstamo y constitución de hipoteca (pese a lo afirmado en contrario en el juicio por el director de la sucursal de banca March Isaac ), afirmando, a mayor abundamiento, que en cualquier caso la falta de inscripción de la primera hipoteca sería exclusivamente imputable a una relevante negligencia por parte de esta entidad financiera por no haber procedido a inscribir ella misma ese gravamen y, más aún, si (como esta sostiene y el acusado niega) incurrió en la anómala práctica de confiar en el propio prestatario esa gestión de inscripción registral.

Debemos adelantar que este primer motivo de recurso deberá ser totalmente desestimado con plena confirmación de los pronunciamientos que a este respecto contiene la sentencia impugnada y que se asientan en unos motivados fundamentos, enteramente certeros y profusamente razonados, a los que, en aras a la brevedad, expresamente nos remitimos, sin perjuicio de lo que, por respeto al principio constitucional de motivación, vamos aquí a añadir, no sin antes hacer un breve recordatorio de la doctrina jurisprudencial relativa al reducido ámbito en que debe desenvolverse el examen de revisión que corresponde efectuar al tribunal de apelación.

En efecto, tal y como tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la famosa STC 167/2002, seguida entre otras muchas de las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, y más recientemente 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras las SSTS 998/2011, 1052/2011, 1217/2011, 1223/2011), los órganos de apelación tienen muy seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo cual tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el juez ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia. Y así, en cuanto este tipo de pruebas personales se refiere, mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es la percepción sensorial de esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional (o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de mera revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Constitucional (v. STC 120/2009) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

Pues bien, en el presente caso, tras efectuar un análisis desde esta perspectiva puramente racional y externa de la valoración llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas personales depuestas en el juicio (en especial, las declaraciones del propio acusado, en todo lo que tienen de hechos expresamente admitidos, y la testifical de Isaac , director entonces de la sucursal de banca March, objetivamente corroboradas por las respectivas documentales unidas a autos relativas a las tres escrituras públicas de agosto 2004, junio 2006 y marzo de 2007 acreditativas, respectivamente, de la primera hipoteca 1.200.000 euros pactada sobre dos fincas urbanas y de los dos actos de disposición posterior realizado sobre estas sin llegar a inscribir aquella) esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas por dicho juzgador, en el sentido de considerar plenamente acreditada la perpetración por parte del recurrente de ese delito de estafa impropia no sólo no resultan en modo alguno absurdas, irracionales o arbitrarias sino, por el contrario, perfectamente acordes con las reglas de la lógica y asentadas en unas pruebas de cargo válidas y más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, como son las que acabamos de exponer y que, tras su valoración conjunta, el juzgador de instancia ha deducido de manera inequívoca con un razonamiento enteramente lógico el dolo engañoso y defraudatorio con que, tras la firma del primer crédito hipotecario, actuó el acusado: primeramente, no inscribiendo en el Registro esa hipoteca contraída con Banca March (tal y como había concertado con el director de la sucursal de esta entidad Sr. Isaac y cuya concreta gestión, ciertamente inusual, ha explicado este detalladamente en el juicio que le confió merced, entre otras cosas, a la estrecha relación de confianza que mantenía con éste cliente desde hacía años) y posteriormente, procediendo el acusado, de espaldas a dicho acreedor hipotecario, a realizar en junio de 2006 y marzo de 2007 dos actos de disposición (venta y nueva hipoteca) sobre las dos fincas respectivamente gravadas (pero no constituida registralmente) con esa originaria hipoteca cual si estuvieran enteramente libres de cargas (pues así se hizo constar en esas dos sucesivas escrituras) logrando así obtener el consiguiente beneficio económico con el correlativo perjuicio patrimonial para Banca March que vio así enteramente frustrada toda posibilidad de reclamar su crédito con las privilegiadas garantías inherentes a su rango hipotecario y que, como es sabido, sólo se ostentan si la hipoteca es debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad. Y frente a estos datos que el magistrado a quo considera debidamente acreditados, tras la lógica valoración de la prueba practicada a su presencia, ninguna victoria exculpatoria cabe atribuir a las alegaciones efectuadas por el recurrente, en especial la relativa a los pagos que fue efectuando del crédito hipotecario contraído pese a su no inscripción registral, pues, al margen de que a 30 de octubre de 2009 la cuenta asociada a ese préstamo todavía presentada un saldo a favor de Banca March por importe de 1.044.915,82 euros (según certificación obrante a los folios 27 y siguientes de autos), no por ello (es decir, no por este cumplimiento parcial del préstamo) pueden dejar de reputarse como negocios jurídicos criminalizados esos dos sucesivos actos dispositivos realizados sobre las dos fincas gravadas sin el consentimiento o anuencia del banco hipotecante (hecho este no sólo lógicamente presumible sino además expresamente ratificado en el plenario por el director de la sucursal y por el entonces representante de esta entidad financiera) haciendo constar en las escrituras la inexistencia de gravamen pues, como tiene señalado el Tribunal Supremo, esta clase de contratos criminalizados se producen no sólo cuando el infractor de la confianza y la buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos incumple totalmente su parte sino también cuando la incumple parcialmente pues en ellos el dolo penal, integrador de la estafa, consiste en ese propósito de no cumplir o iniciar parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno.

Por consiguiente, ningún quebrantamiento de precepto legal sustantivo se ha producido por parte del juzgado de instancia al calificar como delito de estafa especial o impropia del artículo 251.2, la actuación llevada a cabo por el acusado pues, de todo lo expuesto, se infiere claramente la concurrencia en su conducta de todos y cada uno de los requisitos o elementos esenciales que configuran esta infracción penal y que, en síntesis, son los siguientes: 1).- Un acto de disposición traslativo o constitutivo de una cosa mueble e inmueble realizada por el titular dominical del bien. En este caso, como ya hemos visto, se realizaron por el acusado dos actos dispositivos, uno de venta sobre el inmueble NUM004 (el 15 de junio de 2006) y otro de nueva hipoteca sobre el inmueble 46317 (el 21 de marzo de 2007).

2).- Existencia de cualquier carga o gravamen sobre dicho bien que desmienta y contradiga su condición de libre, atribuida en el acto de disposición. En el presente caso sobre ambos inmuebles existía un previo gravamen constituido por una hipoteca (no nacida registralmente por causas imputables al acusado) suscrita con Banca March el 31 de agosto de 2004.

3).- Engaño bastante precedente o concurrente al acto de disposición consistente en ocultar dolosamente al tiempo de contratar la existencia y vigencia de esa carga o gravamen. A este respecto ha declarado el Tribunal Supremo que este delito se consuma desde el mismo momento en que el adquirente recibe la cosa disminuida de valor como consecuencia del gravamen que se oculta, siendo irrelevante a efectos penales la cancelación posterior del mismo. A este respecto resulta el presente caso irrelevante quién o quiénes fueron concretamente los sujetos pasivos engañados pues, aun en la hipótesis de que (como alega el recurrente) el adquirente del bien inmueble hubiera tenido conocimiento previo de la hipoteca que gravaba el mismo (tal y como se recogía expresamente en el documento privado previo de 25/05/2005-folio 106-), lo verdaderamente esencial es que hubo al menos una actuación engañosa por parte del acusado que recayó fundamentalmente sobre el acreedor hipotecario Banca March que, como es más que obvio, nunca podría haber autorizado, ni siquiera tácitamente, a Lucas a formalizar esos dos actos dispositivos posteriores sin la previa constitución registral de su hipoteca.

4).- Causación de un perjuicio patrimonial al propio adquirente del bien o un tercero, como es el propio titular del gravamen. En este caso, la sentencia impugnada recoge y razona debidamente el perjuicio patrimonial sufrido por Banca March.

5).- Ánimo de lucro por parte del sujeto activo. Constituye este el elemento subjetivo del injusto que conlleva un dolo específico (tanto directo como eventual) del autor de esta infracción de obtener ese provecho o ventaja patrimonial para si mismo o para un tercero y que debe abarcar o referirse a todos los elementos objetivos del tipo. Es decir toda la dinámica del agente debe hallarse presidida por este ánimo de lucro, por lo que, al igual que sucede con la estafa común, se excluye la incriminación culposa de esta infracción especial.

Tampoco hay duda en el presente caso acerca del indudable ánimo de lucro que presidió toda la actuación del acusado.

2).- Petición subsidiaria de reducción de la pena por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Con carácter subsidiario, se ha solicitado por la defensa del recurrente le sea aplicada a su cliente, la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con la consiguiente rebaja de la pena impuesta conforme a los márgenes permitidos por el código penal pero cuyo concreto quantum no especifica, aduciendo a tal respecto el largo tiempo transcurrido hasta sentencia, más de seis años, desde que se interpuso la querella en noviembre de 2010. Una duración que el impugnante considera excesiva y desproporcionada en relación con la escasa complejidad de la causa cuya instrucción se ha reducido a prácticamente tres declaraciones y a cuatro pruebas documentales, destacando especialmente la interrupción de nada menos que dos años para tramitar el recurso de apelación que se interpuso contra el auto de procedimiento abreviado de 30 de noviembre de 2012 y que no fue remitido a la Audiencia hasta enero de 2015.

Ya mucho antes de la consagración legal de esta atenuante en el artículo 21.6 CP tras la reforma introducida por la LO 5/2010 que vino a exigir literalmente para su apreciación una ' dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', nuestro Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda de 21 mayo 1999, venía declarando que el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el art. 24.2 CE, debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la entonces atenuante analógica del art. 21.6 CP (v. SSTS de 8 de junio de 1999, 30 de diciembre de 2002, 7 de febrero de 2005, 8 de enero de 2008, 29 septiembre 2008 y 12 diciembre 2008, entre otras), aclarando también que aunque el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales sí que impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable ( art. 14.3 PIDCyP y art. 6.1 CEDH) precisando, no obstante, que en esta materia no hay pautas tasadas por lo que en cada ocasión habrá que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ella se citan).

Pues bien, la aplicación al caso de estas pautas jurisprudenciales, debe llevarnos, a estimar en parte (es decir como atenuante simple y no como muy cualificada) este segundo motivo de impugnación y a apreciar, en consecuencia, esta atenuante del artículo 21.6ª por cuanto que, examinadas las actuaciones, sí que cabe constatar en el presente procedimiento una dilación extraordinaria (más de seis años desde la presentación de la querella hasta que recayó sentencia, de los que cinco de ellos estuvo aun ante el juzgado instructor), indebida (pues tampoco resulta en modo alguno justificada esa dilación en relación con la escasa complejidad la causa relativa a un simple delito de estafa impropia con un solo acusado, sin que a este respecto la muy lamentable sobrecarga de trabajo que soportan los órganos judiciales pueda justificar legalmente su no apreciación) y no imputable al propio inculpado que siempre estuvo a disposición del juzgado.

Estimación de esta atenuante que, unida a la ya atenuante de reparación del daño apreciada en la sentencia de instancia, debe llevarnos, conforme a las reglas de graduación establecidas en el artículo 66 CP (más concretamente artículo 66.1.2ª), a la imposición de una pena de prisión inferior en un grado (seis meses a un año) a la establecida por la ley (uno a cuatro años) y en la concreta extensión de siete meses, habida cuenta el número y entidad ya explicitada de éstas circunstancias atenuantes.



SEGUNDO.- Dado el contenido del fallo, deben ser declaradas de oficio las costas de este recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal 14 de Málaga se dictó sentencia con fecha 25/04/2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos: Q ue en fecha 15 de junio de 2006, el acusado Lucas , guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y actuando en su calidad de administrador único de la mercantil INFORMATION LINES S.L. vendió en escritura pública a los cónyuges Pascual y Fátima la finca urbana sita en la URBANIZACIÓN000 ( DIRECCION000 ) número NUM000 de Benahavís, en el término municipal de Marbella (finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 4 de Marbella al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , con número registral NUM004 por el precio total de 1.500.000 €.

Posteriormente, en fecha 29 de marzo de 2007, el acusado, guiado con igual ánimo de enriquecimiento ilícito, constituyó en escritura pública una hipoteca sobre la finca urbana sita en el local de oficinas planta 2º del edificio Portillo, de la avenida Ricardo Soriano de Marbella, e inscrita en el registro de la propiedad número dos de Marbella, al libro 728, tomo 1735, folio 144, finca número 46317, a favor de la entidad Unicaja, para responder de un préstamo de 1.170.000 €.

En ambos supuestos, el acusado-vendedor ocultó de forma deliberada y expresa que las citadas fincas urbanas estaban gravadas en su totalidad con una hipoteca de 1.200.000 € que garantizaban un préstamo hipotecario suscrito el 31 de agosto de 2004 en Marbella entre BANCA MARCH S.A. (actuando como prestamista) y la mercantil INFORMATION LINES S.L. (actuando como prestataria) y de la que el acusado era administrador único.

El referido importe fue transferido ese mismo día a la cuenta bancaria número NUM005 abierta nombre de la prestataria en la oficina 0254 de la BANCA MARCH en la localidad de Marbella, y de lo que el titular autorizado para disponer era el acusado.

A fecha de juicio consta satisfecha por el acusado la responsabilidad civil a la entidad bancaria, motivo por el que han retirado la acusación.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución condena al acusado Lucas , como autor de un delito de estafa del artículo 251.2 CP, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del condenado.



CUARTO.- Presentado ante el juzgado a quo el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por el plazo común legalmente previsto formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el señalamiento correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta toda la relación de hechos probados de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO-
PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó al acusado Lucas , como autor de ese delito de estafa impropia por haber realizado libre y voluntariamente las conductas defraudatorias descritas en el relato de hechos probados.

Frente a este fallo condenatorio, la defensa del condenado recurre en apelación solicitando, de modo principal, su libre absolución invocando formalmente como motivo error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración de un precepto legal sustantivo ( artículo 251.2 CP) al no haber quedado acreditados, a su juicio, los elementos objetivos y subjetivos que integran el delito de estafa impropia que contempla este precepto, en especial, el dolo; y de modo subsidiario, solicita una reducción de la pena impuesta por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada.

Analizaremos seguidamente ambos motivos de impugnación: 1).- Petición principal de absolución por error en la valoración de la prueba .

Argumenta el recurrente que el magistrado a quo ha extraído unas conclusiones incriminatorias contrarias a las reglas de la lógica y basadas en una apreciación equivocada de las pruebas personales y documentales practicadas en la instancia de cuya valoración conjunta, según alega, no cabría deducir razonablemente la concurrencia de un dolo de estafa sino, a lo sumo, un dolo subsequens de mero incumplimiento contractual ajeno a la órbita penal. Y, a tal respecto, alega, entre otras cosas, no haber tenido en cuenta la sentencia impugnada (pues ni se menciona en el relato de hechos probados) el contrato privado de venta de 25/05/2005 suscrito entre su empresa y el Sr. Pascual que tuvo por objeto la finca registral NUM004 en la que se hizo constar la hipoteca de 1.200.000 € que la gravaba (lo que a su juicio excluiría el engaño al tener conocimiento de ese gravamen el adquirente), no haber tenido en cuenta tampoco los pagos efectuados a la banca March tras la venta de dicha finca, ni asimismo que cuando se otorgó la escritura pública de 29/03/2007 de constitución de hipoteca sobre la finca registral 46317 no mintió realmente a la nueva entidad constituyente de este hipoteca (UNICAJA) al declarar el documento público que estaba libre de cargas y gravámenes pues efectivamente así constaba en el Registro dado que esa primera hipoteca contraída con banca March nunca llegó a inscribirse (ni por tanto podía tampoco afectar a UNICAJA por ser la hipoteca un derecho de constitución registral) y además la garantía real que ello podría suponer para la primera entidad financiera (banca March) seria ya inocua pues el crédito garantizado con esta finca ya estaba entonces, según refiere, saldado. Alega también el impugnante que esta entidad bancaria (personada inicialmente como querellante) nunca le dio el encargo de inscribir en el Registro de la Propiedad esa escritura de préstamo y constitución de hipoteca (pese a lo afirmado en contrario en el juicio por el director de la sucursal de banca March Isaac ), afirmando, a mayor abundamiento, que en cualquier caso la falta de inscripción de la primera hipoteca sería exclusivamente imputable a una relevante negligencia por parte de esta entidad financiera por no haber procedido a inscribir ella misma ese gravamen y, más aún, si (como esta sostiene y el acusado niega) incurrió en la anómala práctica de confiar en el propio prestatario esa gestión de inscripción registral.

Debemos adelantar que este primer motivo de recurso deberá ser totalmente desestimado con plena confirmación de los pronunciamientos que a este respecto contiene la sentencia impugnada y que se asientan en unos motivados fundamentos, enteramente certeros y profusamente razonados, a los que, en aras a la brevedad, expresamente nos remitimos, sin perjuicio de lo que, por respeto al principio constitucional de motivación, vamos aquí a añadir, no sin antes hacer un breve recordatorio de la doctrina jurisprudencial relativa al reducido ámbito en que debe desenvolverse el examen de revisión que corresponde efectuar al tribunal de apelación.

En efecto, tal y como tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la famosa STC 167/2002, seguida entre otras muchas de las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, y más recientemente 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras las SSTS 998/2011, 1052/2011, 1217/2011, 1223/2011), los órganos de apelación tienen muy seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo cual tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el juez ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia. Y así, en cuanto este tipo de pruebas personales se refiere, mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es la percepción sensorial de esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional (o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de mera revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Constitucional (v. STC 120/2009) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

Pues bien, en el presente caso, tras efectuar un análisis desde esta perspectiva puramente racional y externa de la valoración llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas personales depuestas en el juicio (en especial, las declaraciones del propio acusado, en todo lo que tienen de hechos expresamente admitidos, y la testifical de Isaac , director entonces de la sucursal de banca March, objetivamente corroboradas por las respectivas documentales unidas a autos relativas a las tres escrituras públicas de agosto 2004, junio 2006 y marzo de 2007 acreditativas, respectivamente, de la primera hipoteca 1.200.000 euros pactada sobre dos fincas urbanas y de los dos actos de disposición posterior realizado sobre estas sin llegar a inscribir aquella) esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas por dicho juzgador, en el sentido de considerar plenamente acreditada la perpetración por parte del recurrente de ese delito de estafa impropia no sólo no resultan en modo alguno absurdas, irracionales o arbitrarias sino, por el contrario, perfectamente acordes con las reglas de la lógica y asentadas en unas pruebas de cargo válidas y más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, como son las que acabamos de exponer y que, tras su valoración conjunta, el juzgador de instancia ha deducido de manera inequívoca con un razonamiento enteramente lógico el dolo engañoso y defraudatorio con que, tras la firma del primer crédito hipotecario, actuó el acusado: primeramente, no inscribiendo en el Registro esa hipoteca contraída con Banca March (tal y como había concertado con el director de la sucursal de esta entidad Sr. Isaac y cuya concreta gestión, ciertamente inusual, ha explicado este detalladamente en el juicio que le confió merced, entre otras cosas, a la estrecha relación de confianza que mantenía con éste cliente desde hacía años) y posteriormente, procediendo el acusado, de espaldas a dicho acreedor hipotecario, a realizar en junio de 2006 y marzo de 2007 dos actos de disposición (venta y nueva hipoteca) sobre las dos fincas respectivamente gravadas (pero no constituida registralmente) con esa originaria hipoteca cual si estuvieran enteramente libres de cargas (pues así se hizo constar en esas dos sucesivas escrituras) logrando así obtener el consiguiente beneficio económico con el correlativo perjuicio patrimonial para Banca March que vio así enteramente frustrada toda posibilidad de reclamar su crédito con las privilegiadas garantías inherentes a su rango hipotecario y que, como es sabido, sólo se ostentan si la hipoteca es debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad. Y frente a estos datos que el magistrado a quo considera debidamente acreditados, tras la lógica valoración de la prueba practicada a su presencia, ninguna victoria exculpatoria cabe atribuir a las alegaciones efectuadas por el recurrente, en especial la relativa a los pagos que fue efectuando del crédito hipotecario contraído pese a su no inscripción registral, pues, al margen de que a 30 de octubre de 2009 la cuenta asociada a ese préstamo todavía presentada un saldo a favor de Banca March por importe de 1.044.915,82 euros (según certificación obrante a los folios 27 y siguientes de autos), no por ello (es decir, no por este cumplimiento parcial del préstamo) pueden dejar de reputarse como negocios jurídicos criminalizados esos dos sucesivos actos dispositivos realizados sobre las dos fincas gravadas sin el consentimiento o anuencia del banco hipotecante (hecho este no sólo lógicamente presumible sino además expresamente ratificado en el plenario por el director de la sucursal y por el entonces representante de esta entidad financiera) haciendo constar en las escrituras la inexistencia de gravamen pues, como tiene señalado el Tribunal Supremo, esta clase de contratos criminalizados se producen no sólo cuando el infractor de la confianza y la buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos incumple totalmente su parte sino también cuando la incumple parcialmente pues en ellos el dolo penal, integrador de la estafa, consiste en ese propósito de no cumplir o iniciar parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno.

Por consiguiente, ningún quebrantamiento de precepto legal sustantivo se ha producido por parte del juzgado de instancia al calificar como delito de estafa especial o impropia del artículo 251.2, la actuación llevada a cabo por el acusado pues, de todo lo expuesto, se infiere claramente la concurrencia en su conducta de todos y cada uno de los requisitos o elementos esenciales que configuran esta infracción penal y que, en síntesis, son los siguientes: 1).- Un acto de disposición traslativo o constitutivo de una cosa mueble e inmueble realizada por el titular dominical del bien. En este caso, como ya hemos visto, se realizaron por el acusado dos actos dispositivos, uno de venta sobre el inmueble NUM004 (el 15 de junio de 2006) y otro de nueva hipoteca sobre el inmueble 46317 (el 21 de marzo de 2007).

2).- Existencia de cualquier carga o gravamen sobre dicho bien que desmienta y contradiga su condición de libre, atribuida en el acto de disposición. En el presente caso sobre ambos inmuebles existía un previo gravamen constituido por una hipoteca (no nacida registralmente por causas imputables al acusado) suscrita con Banca March el 31 de agosto de 2004.

3).- Engaño bastante precedente o concurrente al acto de disposición consistente en ocultar dolosamente al tiempo de contratar la existencia y vigencia de esa carga o gravamen. A este respecto ha declarado el Tribunal Supremo que este delito se consuma desde el mismo momento en que el adquirente recibe la cosa disminuida de valor como consecuencia del gravamen que se oculta, siendo irrelevante a efectos penales la cancelación posterior del mismo. A este respecto resulta el presente caso irrelevante quién o quiénes fueron concretamente los sujetos pasivos engañados pues, aun en la hipótesis de que (como alega el recurrente) el adquirente del bien inmueble hubiera tenido conocimiento previo de la hipoteca que gravaba el mismo (tal y como se recogía expresamente en el documento privado previo de 25/05/2005-folio 106-), lo verdaderamente esencial es que hubo al menos una actuación engañosa por parte del acusado que recayó fundamentalmente sobre el acreedor hipotecario Banca March que, como es más que obvio, nunca podría haber autorizado, ni siquiera tácitamente, a Lucas a formalizar esos dos actos dispositivos posteriores sin la previa constitución registral de su hipoteca.

4).- Causación de un perjuicio patrimonial al propio adquirente del bien o un tercero, como es el propio titular del gravamen. En este caso, la sentencia impugnada recoge y razona debidamente el perjuicio patrimonial sufrido por Banca March.

5).- Ánimo de lucro por parte del sujeto activo. Constituye este el elemento subjetivo del injusto que conlleva un dolo específico (tanto directo como eventual) del autor de esta infracción de obtener ese provecho o ventaja patrimonial para si mismo o para un tercero y que debe abarcar o referirse a todos los elementos objetivos del tipo. Es decir toda la dinámica del agente debe hallarse presidida por este ánimo de lucro, por lo que, al igual que sucede con la estafa común, se excluye la incriminación culposa de esta infracción especial.

Tampoco hay duda en el presente caso acerca del indudable ánimo de lucro que presidió toda la actuación del acusado.

2).- Petición subsidiaria de reducción de la pena por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Con carácter subsidiario, se ha solicitado por la defensa del recurrente le sea aplicada a su cliente, la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con la consiguiente rebaja de la pena impuesta conforme a los márgenes permitidos por el código penal pero cuyo concreto quantum no especifica, aduciendo a tal respecto el largo tiempo transcurrido hasta sentencia, más de seis años, desde que se interpuso la querella en noviembre de 2010. Una duración que el impugnante considera excesiva y desproporcionada en relación con la escasa complejidad de la causa cuya instrucción se ha reducido a prácticamente tres declaraciones y a cuatro pruebas documentales, destacando especialmente la interrupción de nada menos que dos años para tramitar el recurso de apelación que se interpuso contra el auto de procedimiento abreviado de 30 de noviembre de 2012 y que no fue remitido a la Audiencia hasta enero de 2015.

Ya mucho antes de la consagración legal de esta atenuante en el artículo 21.6 CP tras la reforma introducida por la LO 5/2010 que vino a exigir literalmente para su apreciación una ' dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', nuestro Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda de 21 mayo 1999, venía declarando que el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el art. 24.2 CE, debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la entonces atenuante analógica del art. 21.6 CP (v. SSTS de 8 de junio de 1999, 30 de diciembre de 2002, 7 de febrero de 2005, 8 de enero de 2008, 29 septiembre 2008 y 12 diciembre 2008, entre otras), aclarando también que aunque el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales sí que impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable ( art. 14.3 PIDCyP y art. 6.1 CEDH) precisando, no obstante, que en esta materia no hay pautas tasadas por lo que en cada ocasión habrá que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ella se citan).

Pues bien, la aplicación al caso de estas pautas jurisprudenciales, debe llevarnos, a estimar en parte (es decir como atenuante simple y no como muy cualificada) este segundo motivo de impugnación y a apreciar, en consecuencia, esta atenuante del artículo 21.6ª por cuanto que, examinadas las actuaciones, sí que cabe constatar en el presente procedimiento una dilación extraordinaria (más de seis años desde la presentación de la querella hasta que recayó sentencia, de los que cinco de ellos estuvo aun ante el juzgado instructor), indebida (pues tampoco resulta en modo alguno justificada esa dilación en relación con la escasa complejidad la causa relativa a un simple delito de estafa impropia con un solo acusado, sin que a este respecto la muy lamentable sobrecarga de trabajo que soportan los órganos judiciales pueda justificar legalmente su no apreciación) y no imputable al propio inculpado que siempre estuvo a disposición del juzgado.

Estimación de esta atenuante que, unida a la ya atenuante de reparación del daño apreciada en la sentencia de instancia, debe llevarnos, conforme a las reglas de graduación establecidas en el artículo 66 CP (más concretamente artículo 66.1.2ª), a la imposición de una pena de prisión inferior en un grado (seis meses a un año) a la establecida por la ley (uno a cuatro años) y en la concreta extensión de siete meses, habida cuenta el número y entidad ya explicitada de éstas circunstancias atenuantes.



SEGUNDO.- Dado el contenido del fallo, deben ser declaradas de oficio las costas de este recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION promovido por la representación procesal de D Lucas contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número 14 de Málaga, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, salvo el relativo a la pena impuesta que, por apreciación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, fijamos en SIETE MESES DE PRISIÓN, declarando de oficio las costas de este rollo de apelación.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.