Sentencia Penal Nº 165/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 178/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0098061
Procedimiento Recurso de Apelación 178/2018
Materia: Estafa
Apelante: D./Dña. Emiliano y EDO GESTION DE FRANQUICIAS S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE
MINISTERIO FISCAL
Apelado: INVERSIONES PEREZ GOITIA 727407, S.L.
PROCURADOR D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ
SENTENCIA Nº 165/2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmo. Sr. Magistrado Joaquín Delgado Martín
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a 30 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1364/2017 sentencia el 7 de mayo de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1. El 13 de enero de 2016, el acusado, D. Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador de la entidad 'EDO GESTIÓN DE FRANQUICIAS, S.L.', formalizó en Madrid un contrato de franquicia con D.5 Ascension , que actuaba en la condición de administradora de la entidad 'INVERSIONES PÉREZ GOITIA 727407, S.L.', mediante el que cedía la explotación por el plazo de diez años de la franquicia denominada 'LA JAMBOTECA' en el establecimiento de hostelería que la primera tenía arrendado en el bajo del núm. 14 de la Plaza de Manuel Becerra de Madrid, concertando en concepto de canon de entrada la suma de 24.200 euros. En cumplimiento de las condiciones pactadas, la entidad franquiciada entregó 6.000 euros antes de la firma del contrato, y el resto mediante transferencia bancaria de fecha 19-1-2016.

Como complemento del contrato anterior, D. Emiliano , actuando en calidad de administrador en representación de la entidad 'EDO GESTIÓN DE FRANQUICIAS, S.L.', ocultando el hecho de no disponer de autorización de la entidad propietaria del local, 'AM LOCALES PROPERTY, S. L.', para subarrendar el local sito en el bajo del núm. 14 de la Plaza de Manuel Becerra de Madrid, formalizó como arrendatario con 'INVERSIONES PÉREZ GOITIA 727407, S.L.', el día 13 de enero de 2016, un contrato de subarriendo de dicho local por un tiempo de 10 años y un importe de 10.000 euros mensuales, más el IVA correspondiente.

La entidad 'INVERSIONES PÉREZ GOITIA 727407, S.L.' abonó a la entidad arrendadora los 4 primeros pagos mensuales del arrendamiento, desde el primero a la firma del contrato, por 10.200 euros, hasta el del mes mayo de 2016, es decir, otros tres por un importe de 10.200 euros cada uno. Con lo cual, la cantidad abonada al acusado por este concepto ascendió a 40.800 euros. A partir del mes de junio de 2016, la entidad denunciante dejó de abonar los pagos ya que cesó en la explotación de la franquicia.

Con el mismo motivo, el acusado, actuando en calidad de administrador en representación de la entidad 'EDO GESTIÓN DE FRANQUICIAS, S.L.', y D.' Ascension , que actuaba en la condición de administradora de la entidad 'INVERSIONES PÉREZ GOITIA 727407, S.L.', suscribieron en fecha 13 de enero de 2016 contrato privado que denominaron 'Venta de Activos y Cesión de Licencias'. Este contrato incluía la cesión de la Licencia de Actividad del local sito en el bajo del núm. 14 de la Plaza de Manuel Becerra de Madrid, así como la venta del mobiliario, maquinaria e instalaciones descritos en el inventario que figura como Anexo I del contrato, ascendiendo el precio de la cesión de las licencias y de la venta de activos a 120.000 euros. El acusado ocultó a la parte compradora que la Licencia de Actividad del local estaba a nombre de una tercera entidad denominada 'BOOTAQUI, S.L.'. También ocultó los que bienes vendidos no pertenecían a la entidad vendedora. La entidad 'INVERSIONES PÉREZ GOITIA 727407, S.L.' entregó 6.000 euros con anterioridad a la firma del contrato, y el resto mediante transferencia bancaria de fecha 19-1.2016.

4. Como consecuencia de lo anterior, la explotación no pudo hacerse efectiva en los términos acordados, sin que por parte del acusado se hayan devuelto las cantidades recibidas por dicho acuerdo

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: Condenamos a D. Emiliano corno autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad 'INVERSIONES PÉREZ GOITIA 727407, S.L.' en la cantidad de 185.000 euros.

Absolvemos a D. Emiliano del delito de coacciones que se le imputa por parte de la acusación particular, por no ser los hechos en que se fundamenta dicha imputación competencia de este Tribunal.

En cuanto a las costas procesales, el acusado abonara la mitad de las costas del procedimiento.

Y el restante cincuenta por ciento se declara de oficio.

Se entenderán incluidas también las costas que, en la misma proporción, correspondan a la acusación particular.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado D. Emiliano .



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 3 de julio de 2018 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 23 de octubre de 2018. Por Diligencia de Ordenación de 1 de octubre se acordó designar ponente a D. Joaquín Delgado Martín.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Joaquín Delgado Martín, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada, con las siguientes modificaciones: En el apartado 2, se sustituye la expresión ' ocultando el hecho de no disponer de autorización de la entidad propietaria del local'; por ' no contando con la autorización de la entidad propietaria del local' En el apartado 3, se sustituye la expresión ' el acusado ocultó a la parte compradora que la Licencia de Actividad estaba a nombre de una tercera entidad denominada 'BOOTAQUI S.L.'; por ' la Licencia de Actividad estaba a nombre de una tercera entidad denominada 'BOOTAQUI S.L.' En el apartado 3 se suprime la frase: también ocultó los que bienes vendidos no pertenecían a la entidad vendedora.

El apartado 4 queda redactado de la siguiente forma: La entidad 'Inversiones Pérez Goitia 727407 S.L.' remitió con fecha 30 de mayo de 2016 un escrito por burofax a 'EDO Gestión de Franquicias S.L', en el que, tras una serie de consideraciones, afirma que en el párrafo 1º del apartado 5 lo siguiente: 'los sucesivos y reiterados incumplimientos contractuales llevados a cabo por el Franquiciador y, en especial, la negligente actuación del Franquiciador descrita en párrafos precedentes, que conllevó la denegación del cambio de titularidad de la Licencia de Actividad a favor de nuestro cliente, y la consiguiente denegación de la autorización para la instalación de terraza-velador en el citado local, ha provocado cuantiosos perjuicios económicos a nuestro cliente, que se ha visto obligado a prescindir de la mayor parte del personal, lo que le aboca a una insostenible situación de déficit patrimonial que hace inevitable el inmediato cese de actividad de explotación del negocio de franquicia'.

Fundamentos

PRIMERO .- El Motivo Primero del recurso de apelación se fundamenta en el quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión, por indebida denegación de la prueba por infracción del artículo 24.2 CE.

La parte recurrente impugna la denegación de la prueba documental consistente en el documento de resolución del contrato de franquicia firmado entre 'BOOTAQUI S.L.' y 'EDO Gestión de Franquicias S.L', manifestándose que no fue admitido por la Sala, formulándose la correspondiente protesta. Sin embargo, y pese a las afirmaciones de la parte recurrente, la sala acuerda su incorporación al proceso, sin perjuicio de que sea o no sea considerado en la sentencia. En definitiva, la prueba no fue inadmitida; sin que conste protesta alguna por alguna de las partes. Por todo ello, procede la desestimación de este motivo de recurso.



SEGUNDO .- El Motivo Segundo del recurso de apelación se fundamenta en la concurrencia de un error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia; alegando en su Motivo Tercero que existe una vulneración del artículo 251.1 CP. Vamos a analizar conjuntamente ambos motivos, dada su estrecha interrelación.

La sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito de estafa, en la modalidad del artículo 251.1 CP que castiga a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. En definitiva, el tipo objetivo de esta forma de estafa impropia requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición ( STS 159/2015, de 18 de marzo).

La jurisprudencia ( SSTS 403/2018 de 12 de septiembre y 577/2000 de 3 de abril) viene entendiendo que en el artículo 251 CP (anterior artículo 531) ' se incluyen las modalidades de estafa que la doctrina ha denominado estafas 'específicas' o 'impropias', si bien la prevista en el primer párrafo de la norma ha sido considerada por la jurisprudencia un supuesto plenamente asimilable al tipo genérico definido en el art. 528 CP 1.973, de suerte que, para apreciar su existencia se debe exigir -S. 2-2-94- que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble -cabe recordar que el art. 251 CP vigente considera objeto posible del delito también a una cosa mueble- que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado' ( STS 577/2000 de 3 de abril).

En el caso presente existiría un delito de estafa del artículo 251.1 CP si, desde el punto de vista objetivo, el acusado hubiera realizado una maniobra engañosa consistente en la falsa atribución de la titularidad de la cosa objeto de la compraventa, determinando un error el comprador para que el mismo realice el acto de disposición consistente en el pago del precio. En este mismo sentido, la STS 403/2018, de 12 de septiembre, considera que ' para que alcance realidad el tipo delictivo cuestionado es, pues, necesario que el sujeto activo finja ser propietario de un inmueble, que mediante esta simulación consiga que el sujeto pasivo acepte una enajenación que cree le es propuesta por quien tiene titularidad bastante para ello y que, como consecuencia del engaño provocado, el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero'. Y razona posteriormente que ' el engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece. Y como en la generalidad de las estafas, la prevista en el artículo 251.1 CP exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición'.

Un adecuado análisis ha de partir de una visión integral del negocio, es decir, se ha de tomar en consideración todo el conjunto de la operación que se instrumentaliza mediante la firma de tres contratos, y no solamente aspectos parciales de la misma. De esta manera, de la prueba practicada se deduce que la cosa objeto de enajenación es un negocio de hostelería de la franquicia 'La Jamboteca', que fue entregada en funcionamiento de los compradores.

Desde esta perspectiva integral, concurren elementos que prueban que la empresa del acusado era titular del negocio de hostelería objeto de la compraventa, y que el mismo fue entregado en funcionamiento a los compradores: En primer lugar, 'EDO Gestión de Franquicias S.L' era titular de la marca 'LA JAMBOTECA' registrada en la Oficina Española de Patentes y Marcas (folio 43 vuelto), concediendo licencia de franquicia a 'Inversiones Pérez Goitia 727407 S.L.' para instalar y explotar un establecimiento de la mencionada marca. Y la franquicia 'LA JAMBOTECA' existe, contando con establecimientos explotados por franquiciados; el propio Sr. Apolonio lo reconoce en juicio (minuto 11:53 de la grabación del juicio) Por otra parte, 'EDO Gestión de Franquicias S.L' venía explotando un negocio en funcionamiento, que se cede a 'Inversiones Pérez Goitia 727407 S.L.', como reconocen en juicio la Sra. Ascension y el Sr.

Apolonio ; sin perjuicio de la existencia de problemas con la licencia de actividad que no le habían impedido la citada explotación.

Por último, 'EDO Gestión de Franquicias S.L' tenía la posesión del local situado en el bajo de la Plaza Manuel Becerra nº 14, en calidad de arrendataria; aunque la entidad arrendadora no había autorizado el subarriendo.

Atendiendo a esta integral del negocio, es difícil sostener que el acusado no tenga la titularidad de la cosa vendida, es decir, del negocio de hostelería de la franquicia 'La Jamboteca' situado en la plaza Manuel Becerra nº 14 de Madrid; ni tampoco que contrató con la voluntad inicial de incumplir, es decir, que simuló su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga. En todo caso, en ulteriores Fundamentos analizaremos cada uno de los aspectos parciales de la operación que la sentencia de instancia declara probados, por si la consideración de los mismos pudiera conducir a entender que concurren los elementos del delito de estafa.

Es cierto que, como declara probado la sentencia de instancia, en la actuación de la empresa del acusado han podido concurrir elementos engañosos, pero no con las características exigidas por la jurisprudencia penal para la concurrencia de un delito de estafa impropia del artículo 251.1 CP. Todo ello sin perjuicio de la posible concurrencia de un dolo civil de conformidad con el artículo 1269 del Código Civil, que dispone que ' hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'; lo que podría dar lugar al ejercicio de una acción civil de resolución del contrato y/o una indemnización de los daños y perjuicios causados.

La entidad 'Inversiones Pérez Goitia 727407 S.L.' remitió con fecha 30 de mayo de 2016 un escrito por burofax a 'EDO Gestión de Franquicias S.L', en el que, tras una serie de consideraciones, afirma que en el párrafo 1º del apartado 5 lo siguiente (folio 105): ' los sucesivos y reiterados incumplimientos contractuales llevados a cabo por el Franquiciador y, en especial, la negligente actuación del Franquiciador descrita en párrafos precedentes, que conllevó la denegación del cambio de titularidad de la Licencia de Actividad a favor de nuestro cliente, y la consiguiente denegación de la autorización para la instalación de terraza-velador en el citado local, ha provocado cuantiosos perjuicios económicos a nuestro cliente, que se ha visto obligado a prescindir de la mayor parte del personal, lo que le aboca a una insostenible situación de déficit patrimonial que hace inevitable el inmediato cese de actividad de explotación del negocio de franquicia'. Como puede observarse, la entidad compradora decidió dar por terminada la explotación del negocio, comunicando a la sociedad vendedora la resolución del contrato, haciendo referencia a la denegación del cambio de titularidad de la Licencia de Actividad del negocio, y la consiguiente denegación de la instalación de la terraza. Pero no porque el acusado careciera de la titularidad del negocio de hostelería objeto de la compraventa.



TERCERO.- Recordemos que, desde una perspectiva subjetiva, el delito de estafa exige la concurrencia de dolo que recaiga sobre todos y cada uno de los elementos del tipo. Y en la modalidad de estafa del artículo 251.1 CP resulta exigible que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate ( STS 403/2018, de 12 de septiembre).

La resolución recurrida afirma que ' precisamente porque el acusado utilizó ese engaño para la celebración de los contratos, conociendo en consecuencia, desde su misma celebración, que las prestaciones allí acordadas no iban a poder realizarse, es por lo que estamos ante un delito de estafa, y no, como se alega por el Ministerio Fiscal y la defensa, ante un mero incumplimiento contractual'. El fundamento esencial de este razonamiento de la sentencia de instancia radica en que el acusado conocía, desde la misma celebración de los contratos, que no iba a cumplir las prestaciones.

Sin embargo, la sentencia de instancia no explica las razones en las que fundamenta esta afirmación.

Es más, tal y como razonamos en los siguientes Fundamentos, no resulta probado de forma cumplida que el acusado conociera, desde la celebración de los contratos, que no iba a poder cumplir las obligaciones derivadas del contrato.



CUARTO.- Sobre la falta de autorización del arrendador para subarrendar Como afirma la sentencia recurrida, resulta plenamente probado que el acusado, actuando en calidad de administrador de 'EDO Gestión de Franquicias S.L' (arrendataria), subarrendó el local a 'Inversiones Pérez Goitia 727407 S.L.' sin contar con el previo consentimiento de 'AM LOCALES PROPIERTY S.L.' (propietaria del local), pese a que el mismo fuera necesaria de conformidad con la Estipulación 13ª del contrato de arrendamiento.

Sin embargo, concurren dos elementos que dificultan que pueda afirmarse que el acusado conociera, desde la celebración de los contratos, que no iba a poder cumplir con la prestación consistente en la entrega de local mediante un contrato de subarriendo plenamente válido.

A.- Al concertar el contrato de subarriendo (folios 27 y ss), se entregó a la representación de la denunciante como Anexo I (Expositivo I del contrato al folio 27) el contrato de arrendamiento de 6 de abril de 2015 (que obra a los folios 30 vuelto y siguientes); y en la Estipulación 13ª de dicho contrato consta que '...

el Arrendatario no podrá ceder el presente Contrato, ni subarrendar el Local, total o parcialmente, sin antes haber obtenido el permiso expreso y por escrito del Arrendador...'. De esta manera, el acusado no ha ocultado a los administradores de la entidad subarrendataria que dicho consentimiento era necesario.

Es cierto que en la cláusula Primera del contrato de subarriendo se afirma expresamente que 'EDO Gestión de Franquicias S.L', ' con el consentimiento previo de la propiedad del local, cede en subarriendo el local referido en el Expositivo I...'. Sin embargo cabe destacar que, pese a la entrega del citado Anexo I, ninguno de los dos administradores solidarios de 'Inversiones Pérez Goitia 727407 S.L.' comprobó la existencia del consentimiento del subarriendo, por más que los dos son empresarios (así consta en la escritura pública de constitución de la compañía) y uno de ellos es abogado en su país (así lo reconoce el Sr. Apolonio en el juicio).

B.- La falta de consentimiento del arrendador no era una postura definitiva, sino que podía ser objeto de subsanación en caso de concurrir la voluntad de acuerdo de arrendador y arrendatario. En este sentido, la propia sentencia indica en un Fundamento Jurídico que el testigo Epifanio (que en esas fechas trabajaba para la entidad propietaria del local) precisó que, cuando en marzo el acusado consultó la posibilidad de ceder en subarriendo el local, ' él le manifestó que ello no era posible mientras no saldara la deuda que tenía con la propiedad'.

Como puede observarse, el propio acusado puso en conocimiento del arrendador su propósito de subarrendar. Y la negativa del arrendador no puede considerarse como terminante sino que se encontraba condicionada a que se procediera al abono de la renta que había sido impagada, tras lo cual 'se sentarían a hablar' (declaración del Sr. Epifanio en juicio). En el mismo sentido, el testigo Fermín (que en esas fechas también trabajaba para la entidad propietaria del local) declara que EDO le pidió subarrendar el local pero que, con la importante historia de impago que tenían, Epifanio y él contestaron que solucionaran antes la deuda y luego hablarían. En definitiva, no resulta contrario a la razón entender que el arrendatario procediera al subarriendo confiando en que la entidad arrendataria acabara por otorgar su consentimiento; o que esta posibilidad era probable atendiendo a las anteriores consideraciones.



QUINTO.- Sobre la licencia de actividad La sentencia recurrida declara probado que uno de los tres contratos firmados el 13 de enero de 2016, concretamente el denominado 'Venta de Activos y Cesión de Licencias', incluía la cesión de la Licencia de Actividad de local situado en el bajo del número 14 de la Plaza Manuel Becerra de Madrid. Y también declara acreditado que el acusado ocultó a la parte compradora que dicha Licencia se encontraba a nombre de una tercera entidad llamada 'BOOTAQUI S.L'. En este sentido, al folio 321 obra la Licencia de primera ocupación y funcionamiento a nombre de 'BOOTAQUI S.L'. Es cierto que la cesión de esta licencia de actividad constituye un elemento relevante para la adecuada explotación del negocio, especialmente por su relación con la autorización para el funcionamiento de la terraza. Sin embargo, no resulta probado de forma cumplida que el acusado, cuando firmó el contrato de 'Venta de Activos y Cesión de Licencias', tuviera el genuino propósito de no cumplir la prestación consistente en la cesión de la licencia de actividad, y ello por cuanto no concurren elementos que permitan afirmar que el acusado conociera, desde la celebración del contrato, que esta concreta prestación no iba a poder cumplirse por su parte. Es más, concurren una serie de elementos que parecen conducir a una conclusión contraria: A.- No existe prueba de que concurra un obstáculo legal o de otro tipo que impida de forma definitiva el cambio de titularidad de la licencia a nombre de 'Inversiones Pérez Goitia 727407 S.L.'. Téngase en cuenta que la inadmisión por el Ayuntamiento de Madrid de la solicitud de instalación de terraza no tiene lugar por razones de fondo: al folio 94 vuelto obra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 6-4-2016, por el que se inadmite a trámite la solicitud de autorización de Terraza de Veladores a nombre de Inversiones Pérez Goitia dado que ' no consta que el local al que está adscrito la terraza solicitada disponga de licencia de funcionamiento a nombre del solicitante'; por lo que no entra a valorar el cumplimiento del resto de requisitos.

B.- Con anterioridad a las negociaciones con los representantes de la denunciante, 'EDO Gestión de Franquicias S.L' había intentado cambiar la titularidad de la licencia a su nombre. A los folios 223 y ss obra una Comunicación de cambio de titularidad de actividades presentada por el representante de 'EDO Gestión de Franquicias S.L' ante la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades del Ayuntamiento de Madrid (con entrada en el Registro el 12 de junio de 2015). Por otra parte, existe un acta de entrega del local de 'AM LOCALES PROPERTY S.L.' a 'EDO Gestión de Franquicias S.L' de fecha 6 de abril de 2015 (folio 39) en el que la primera entrega a la segunda la licencia de actividad (Cláusula Primera).

C.- Tras la firma del contrato, el acusado no se desentendió del cambio de titularidad a nombre de 'Inversiones Pérez Goitia 727407 S.L.', sino que contactó con una persona para que realizada dichas gestiones. Efectivamente, la testigo Sra. Ascension manifiesta en juicio que la representación de EDO les trasladó que las licencias se encontraban en regla, y que iban a contratar a un gestor para el cambio de titularidad. Por otra parte, el testigo Cirilo ha declarado en juicio (minuto 12:29 y siguientes de la grabación) que venía colaborando con EDO en la obtención de licencias de actividad y de terraza, explicando que en marzo EDO le presentó a los franquiciados para que gestionara la tramitación de las licencias a nombre de estos últimos, procediendo el testigo a realizar determinadas actuaciones que narra en su declaración.

En definitiva, la empresa del acusado procedió a designar a una persona ( Cirilo ) para que gestionara el cambio de titularidad; y en marzo el Sr. Cirilo se puso en contacto con los compradores y realizó de forma efectiva gestiones para conseguir la modificación de la citada titularidad, aunque sin éxito.

El hecho de que el acusado designara a una persona para la gestión del cambio de titularidad de la licencia ( Cirilo ) es difícilmente compatible con que aquél tuviera la voluntad inicial de no cumplir la prestación de cesión de la licencia; sino que más bien parece indicar que actuó confiando en que dicho cambio podría llevarse a cabo.

D.- La Estipulación 1.3 del contrato (folio 64 vuelta) hace referencia a que el vendedor transmite al comprador ' la Licencia de Actividad del Establecimiento que se relaciona en el Anexo II (la ' Licencia'), obligándose a colaborar en lo necesario para que el Comprador pueda subrogarse en la titularidad de la misma '; el mismo texto señala en negrita tanto 'Anexo II' como 'Licencia', lo que solamente puede interpretarse como una pretensión de llamar la atención sobre los mismos. Y al folio 67 consta una página en el que se expone ' Anexo II' y ' Licencia de Actividad de Establecimiento'. Pese a las anteriores alusiones, no consta que dicha Licencia (Anexo II) se entregara a los compradores junto con el contrato. Téngase en cuenta que los representantes de 'Inversiones Pérez Goitia 727407 S.L.' son profesionales (ambos empresarios y él abogado) que han de tener conocimientos que podrían haber conducido a constatar que faltaba una documentación relevante del contrato (la Licencia de Actividad del Anexo II). Y en el Anexo III (67 vuelta) del contrato en cuestión se contiene una autorización para que 'Inversiones Pérez Goitia 727407 SL' pueda realizar las acciones necesarias para proceder al cambio de titularidad de la licencia de actividad del Establecimiento y de los contratos de suministro.



SEXTO.- Sobre el mobiliario, maquinaria e instalaciones del local La sentencia de instancia, cuando se refiere al contrato de 'Venta de Activos y Cesión de Licencias', declara probado que el acusado también ocultó que los bienes vendidos no pertenecían a la entidad vendedora. En el apartado 2 del Fundamento Segundo, la sentencia de instancia hace una referencia a la venta del mobiliario, maquinaria e instalaciones contenidas en el local, afirmando expresamente lo siguiente: ' bienes que realmente no pertenecían a la entidad vendedora, sino a la entidad propietaria de local'.

La resolución recurrida alude a dos pruebas en acreditación de este extremo: en primer lugar, las declaraciones de los denunciantes que se refieren a que ' durante una reunión con la empresa propietaria del local, un representante de ésta les informó de que todo el mobiliario, maquinaria e instalaciones contenidas en el local eran propiedad de 'AM LOCALES PROPERTY S.L.'; y, en segundo término, las manifestaciones en juicio del Epifanio : ' También declaró que elmobiliario, maquinaria e instalaciones contenidas en el local eran propiedad de 'AM LOCALES PROPERTY S.L.' Pese las manifestaciones de los representantes de la denunciante y de Epifanio , existen elementos que plantean dudas de que estos bienes sean propiedad de 'AM LOCALES PROPERTY S.L.': En primer lugar, se trata de las meras manifestaciones de Epifanio y de los denunciantes, sin que conste algún elemento probatorio que acredite la realidad de las mismas: fotografías, facturas o documento de algún tipo.

Por otra parte, en el contrato de arrendamiento de 6 de abril de 2015 (folios 30 vuelto y siguientes) no se hace referencia alguna a la entrega de mobiliario, maquinaria e instalaciones, ni se ha incluido ningún inventario de los mismos. Es más, en su cláusula 4.1 se establece lo siguiente: 'A la terminación del Contrato, ya sea por su vencimiento o por cualquier otra causa, el Arrendatario deberá desalojar el local y ponerlo a disposición del Arrendador dejándolo vacío y en perfecto estado de conservación...'. Y en el acta de entrega del local de 6 de abril de 2015 (folio 39) se hace referencia a que 'AM LOCALES PROPERTY S.L.' entrega a 'EDO Gestión de Franquicias S.L': ' el Local junto con las llaves del mismo, licencia de actividad y demás documentos necesarios para su plena posesión' (cláusula Primera); pero no hace alusión alguna a la entrega de mobiliario, maquinaria e instalaciones.

Por todo ello, no resulta conforme a la razón considerar probado que los bienes vendidos a 'Inversiones Pérez Goitia 727407 S.L.', y que se concretan en el Anexo I Folio 66 vuelto del contrato de compraventa de activos y cesión de licencias, no fueran de propiedad de la entidad del acusado. En definitiva, concurre en este punto un error en la apreciación de la prueba SÉPTIMO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Emiliano , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, REVOCAMOS la sentencia dictada el 7 de mayo de 2018 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ABSOLVIENDO COMO ABSOLVEMOS al acusado de todos los cargos que se le imputaban en el presente proceso; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.