Sentencia Penal Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 59/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/004438
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2017/0004438
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 59/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 123/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Segundo
Abogado/a / Abokatua: VICTOR MANUEL GAGO HERNAEZ
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 3 de julio de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 165/2019
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 59/19, Autos de Procedimiento Abreviado nº 123/18,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito de atentado a agentes de
la autoridad, promovido por Segundo representado por la procuradora Sra. Sánchez y dirigido por el letrado
Sr. Gago, frente a la sentencia nº 105/19 dictada el día 10/04/2019, con la intervención del Ministerio Fiscal.
Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Segundo , como autor de DELITO de RESISTENCIA a AGENTES de la AUTORIDAD, ya tipificado, a una pena de SEIS MESES de MULTA con una cuota diaria de 4 € (720 €), imponiéndole las costas del procedimiento.

Se advierte a la persona condenada que, de conformidad con el art. 53 del Código Penal , si no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas. El Juez, previa conformidad de la persona penada, podrá acordar el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria mediante trabajos en beneficio de la comunidad, en cuyo caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Segundo , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones; el Ministerio Fiscal emitió informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 27/05/2019, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria-Gasteiz (Álava), en los autos de Procedimiento Abreviado, número 123/2018, en fecha 10 de abril de 2019, se alza la representación procesal de Don Segundo , esgrimiendo como motivos de apelación el error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del art. 556 del Cp con infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 2 de la Constitución Española y, finalmente, infracción del principio acusatorio al ser condenado por delito de resistencia grave a agentes de la autoridad, ex art. 556.1 del Cp , cuando la acusación ejercida por el Ministerio Fiscal interesaba su condena por delito de atentado, ex art. 550.1 y .2 del mismo texto punitivo.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, éste se opuso al mismo e interesó su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo de impugnación. Varias consideraciones generales: 1.- Sobre la presunción de inocencia.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d ) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Y esto engarza con la segunda consideración que queremos hacer: 2.- Sobre la valoración de la prueba.

Es consabido que la valoración que realiza la Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 , pone de manifiesto: ' (¿) la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.'.



TERCERO.- A la vista de todo lo expuesto, la pretensión absolutoria de la parte apelante no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez 'a quo', el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral contenido en soporte audiovisual.

En efecto, el examen de las actuaciones permite verificar que la convicción obtenida por la juzgadora y que le ha llevado a declarar la culpabilidad, se apoya en pruebas practicadas en el juicio oral, respetando el mandato establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a su interpretación conforme al derecho constitucional a la presunción de inocencia, fundándose la convicción en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, siendo así que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, y que han sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, explicando la juez a quo suficientemente las bases de su convicción.

En este sentido, la Juez de instancia en el Fundamento de Derecho Primero explicita los medios de prueba que ha tomado en consideración para alcanzar la convicción que le ha llevado al relato de hechos probados, y, en su consecuencia, al pronunciamiento condenatorio respecto del recurrente por un delito de resistencia, razonamiento jurídico del que se desprende que la Juez a quo funda su convicción en la declaración testifical de uno de los agentes policiales intervinientes (el NUM001 ) y por la prueba documental, singularmente, la reproducción en el plenario de dos archivos audio-visuales del momento de los hechos.

Desde esta perspectiva, y al respecto de la declaración del agente policial precitado, interviniente en los hechos, en línea de principio no es ocioso traer a colación la STS, sala 2ª, de fecha 5.5.2010 , al recordarnos que ' Con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad en SSTS. 1227/2006 de 15.12 , 767/2009 de 16.7 , hemos recordado que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional' .

Así las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, inmediación, contradicción y publicidad, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto (insistimos) la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan ante él.

En el caso de autos, precitado funcionario de la Policía Local, de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad en el ejercicio de su cometido profesional, manifestó que en la intervención que tuvo junto a su compañero (el agente con número profesional NUM002 ) pudo observar como éste terminó en el suelo con el encausado 'revolcándose' mientras que el declarante intentaba que no se aproximaran los amigos del encausado a la vez que intentaba buscar apoyo policial lo que denota el cariz que tomó la situación y que, además, se corrobora con la visualización en el plenario de los archivos videográficos correctamente valorados por la juzgadora en los que se aprecia la intensidad de la resistencia opuesta por el recurrente hasta el punto de que intervienen varios agentes para lograr inmovilizarlo sin que se evidencie una actuación desproporcionada de éstos a la resistencia que el apelante presentaba.

A la luz de lo anterior, la Juez Sentenciadora sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración y suficiente para enervar la presunción de inocencia del encausado. El relato de hechos probados dibuja un escenario en el que se ha producido una actuación de oposición activa de carácter defensivo por parte del recurrente, llegando al contacto físico con el funcionario de Policía Local hasta el punto de terminar en el suelo 'revolcándose' , en una suerte de forcejeo, descansando tal comportamiento en la resistencia. Esa oposición activa -y agresiva- contra uno de los agentes intervinientes, constituye una actuación grave contra agente de la autoridad, que encuentra su encaje en el delito de resistencia.

Por ello, el artículo 550 (atentado) se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el artículo 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, compatible con comportamientos activos no graves. Esto es, aunque la resistencia del art. 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.

Así las cosas, la conducta del apelante calificada como delito de resistencia, tal y como hizo la juez 'a quo', se considera correcta, tutelando así adecuadamente el ejercicio inmediato, correcto y ordenado de la función pública entendida como servicio a los ciudadanos en un Estado de Derecho; pasando la protección de la dignidad de la función pública, que no la simple 'auctoritas' o 'potestas' , a ser el medio de proteger la normal convivencia plural y democrática, y el buen funcionamiento de los poderes públicos.

Por tanto, no se aprecia que la juzgadora 'a quo' haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad las razones que le llevan a entender que los hechos responden a los recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Un último dato. Cierto es que la declaración testifical del agente NUM002 debió excluirse del acervo probatorio, ex art. 730 Lcrim, como seguidamente veremos, pero no lo es menos que, como la propia juez 'a quo' manifiesta, aun prescindiendo de la misma, existía suficiente prueba de cargo para dictar la sentencia condenatoria tal y como hemos analizado.

En efecto, nótese que el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cubre los casos en que no siendo posible la declaración testifical en el juicio oral, la imposibilidad, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

Esta posibilidad probatoria excepcional no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad. Por tanto: a) Es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la 'irreproducibilidad' en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables.

En el caso de testigos en el extranjero, como sería el caso, su falta de obligación de comparecer ( art.

410 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso de autos es cierto que consta que el agente NUM002 reside en el extranjero, en concreto, en Camboya (f. 119), desconociéndose su domicilio concreto, y aunque no se aprecia que por el órgano judicial se haya realizado alguna gestión más para su localización y citación, podríamos aventurar que incluso en el caso de conocer su paradero, los problemas o demora de citación o declaración en tal Estado soberano serían altamente probables.

b) Cuando proceda la aplicación del art. 730 es inexcusable la lectura en juicio oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso.

Y es que la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface, aunque limitadamente, el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo.

En este caso, y a petición del Ministerio Fiscal, cierto es que se procedió a la lectura de tal declaración si bien es verdad que debió hacerse por la Letrada de la Administración de Justicia y no tanto por la juez 'a quo'.

c) No menos importante. En cualquier caso, debe garantizarse la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada del imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo.

Pues bien, en el caso de autos, no consta que el letrado del investigado interviniera en tal declaración sumarial (f. 39) ni tampoco que fuera citado dándole, al menos, la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pudiera interrogar al testigo lo que comportaría la imposibilidad de ser introducida en el juicio público, ex art. 730m Lcrim, y valorarla con las demás pruebas practicadas.



CUARTO.- Igual suerte desestimatoria le depara al último motivo de apelación, a través del cual la parte pone de manifiesto que se ha producido vulneración del derecho a ser informado de la acusación y del principio de contradicción, al ser la calificación jurídica contenida en la sentencia diferente a la expresada por la acusación, pues se acaba condenando por un delito de resistencia del art. 556 del CP , cuando la acusación lo era por un delito de atentado del art. 550 del mismo texto punitivo.

Según considera la parte recurrente, ello también ha de conducir a la absolución.

La STS de 25.3.12 recuerda que el principio acusatorio 'se desenvuelve dentro de las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación , ni imponer mayor pena que la solicitada por las acusaciones ; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado ; c) ni tampoco por delito distinto al que ha sido objeto de acusación , salvo los casos de homogeneidad, que a continuación citaremos; y d) que tal prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación .

Todo ello con dos excepciones: 1.ª El posible uso -siempre excepcional- de la facultad que el art. 733 LECrim . concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones ; y 2.ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos. Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala 'que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación -condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, esto es, el hecho por el que se acusa , o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva (ver STS 8 de febrero de 1993 ). En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa. En suma, en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene proclamado por el art. 24.2 CE , por ser una exigencia del principio de contradicción (' audiatur et altera pars '), guardando estrecha relación con el principio acusatorio (' nemo iudex sine actore '), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 de la Constitución Española (¿)' .

En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ' (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997 ).

En base a tales premisas, el motivo impugnatorio no puede prosperar, pues los delitos de atentado y resistencia son homogéneos, tal y como viene reiterando la Jurisprudencia y recoge expresamente, entre muchas otras resoluciones, el Auto del Tribunal Supremo 8717/2017, de 14 de septiembre , y en este supuesto no solo se ha acabado condenando por un delito homogéneo, sino además menos grave , por lo que no se ha producido vulneración del principio acusatorio ni ha existido limitación alguna al ejercicio del derecho de defensa de la parte, habiendo tenido el recurrente la oportunidad de defenderse de todos los hechos por los que finalmente ha sido condenado.

En base a todo lo argumentado, procede la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia, al hallarse la misma ajustada a Derecho.



QUINTO.- Ante la desestimación de la apelación, procede imponer las costas de la alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la LECriminal .

En atención a lo argumentado,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Segundo contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz (Álava) en Procedimiento Abreviado 123/18, que CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.