Sentencia Penal Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 120/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
de BARCELONA
Procedimiento Abreviado 120/18
Diligencias Previas nº 686/17
Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmas. Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dª Mercedes Otero Abrodos
Dª María José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a dos de abril del año dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa
nº 120/18, dimanada de las diligencias Previas nº 686/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de
Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Herminio , nacido el
NUM000 de 1.992 en Islamabat (Pakistán) hijo de Basheer y de Ahmab, carente de antecedentes penales,
de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. José Miguel
Company y la letrado D.ª Ana Belén Pérez Souza en defensa del acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 120 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas. Interesó asimismo la de expulsión del territorio nacional, con una prohibición de regreso por plazo de 5 años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo previsto en el art. 89.5 del C. Penal , y que, para garantizar la expulsión, se proceda a la aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima de la L.O. 19/2.003, de 23 de Diciembre .

Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y art. 338 , 367 Bis y 367 Ter de la L.E.Crim . y se le condenase al pago de las costas procesales causadas en la presente causa.

Manifestó asimismo el Ministerio Fiscal en vía de informe que no se opondría a una condena por tiempo de dos años de prisión en aplicación del subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del C. Penal .



TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido, interesando en vía de informe, de forma subsidiaria y para el caso de condena, que se le aplicase el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del C. Penal .

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 0'0 horas del día 30 de junio del año 2.017, en el Paseo Marítimo de la Barceloneta de ésta ciudad, el acusado Herminio (mayor de edad, sin antecedentes penales, carente de permiso de residencia y de trabajo en territorio nacional), actuando de común acuerdo tanto en la acción como en la intención de obtener un ilícito beneficio económico con otro sujeto acusado que no ha sido enjuiciado en el presente juicio, entregaron al turista Jose Miguel , a cambio de 60 euros, una bolsita en cuyo interior había 0'421 gramos de (cuatrocientos veintiún miligramos) en peso neto de cocaína, con una riqueza del 0'17 %, siéndole encontrado al dicho acusado en el bolsillo delantero del pantalón una bolsita, en cuyo interior había 1'659 gramos (un gramo y seiscientos cincuenta y nueve miligramos), peso neto, de cannabis, con una riqueza del 7'8%. Dicha sustancia tenía por objeto ser puesta en venta en el mercado ilícito. Al acusado se le decomisaron 10 euros, procedentes de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

El gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito el precio medio de 60 euros el gramo y el de cannabis 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-C alificación jurídica de los hechos .

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 572.010, de 5 de junio), en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (cocaína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, b ) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y c) La escasa entidad del hecho enjuiciado.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de intercambio de una bolsita de cocaína por dinero y poseía otra bolsita conteniendo cannabis con idéntica finalidad de dedicarla al tráfico ilícito.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia de ociosa cita asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S. 15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).

Finalmente y en cuanto a la concurrencia del tercer apuntado requisito, hemos de hacer constar que, pese a que la acusación viene formulada por el párrafo primero del art. 368 del C. Penal , y que, aun cuando no viene solicitado por la Defensa del acusado como alternativa a su único pedimento absolutorio en sus conclusiones definitivas, entendemos es de aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , conforme ambas partes, acusadora y defensa, vinieron en solicitar en sus respectivos informes y de forma subsidiaria.

En dicho párrafo segundo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias.

Pues bien, en atención a esas consideraciones y como ya adelantábamos, reputamos de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P . Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que la cantidad de droga transmitida por el acusado, aun relevante penalmente, es de escasa entidad (en este caso 0'42 gramos), siendo también de muy escasa entidad la cantidad de cannabis que portaba en la bolsita que le fue incautada, sin que existan por otro lado elementos de prueba que acrediten que el acusado se dedique a ese tráfico de forma habitual y como un medio lucrativo de vida (obsérvese que carece de antecedentes penales), por lo que entiende éste Tribunal que, en aplicación de lo dispuesto en las SS.T.S. 877/16 , de 22 de 22 de noviembre y 200/17, de 27 de marzo , entre otras, se hace acreedor el acusado a la punición por ese predicado subtipo atenuado y no por el tipo básico por el que viene acusado por el Ministerio Fiscal.

Se adscribe así éste Tribunal al criterio interpretativo expuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en su sentencia núm. 22/17, de 6 de julio , en la que venía en aplicar ese subtipo atenuado en un supuesto en el que el acusado, carente de antecedentes penales, había efectuado la venta de una papelina de cocaína, portando otras 5 papelinas de la misma sustancia.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba .

Principiaremos por significar que el acusado Herminio , haciendo uso de su legítimo derecho de defensa -que no le obliga a decir verdad-, declaró que el día y hora de autos se hallaba en aquel lugar y que antes de ser detenido se había encontrado con el otro acusado que no ha sido enjuiciado. Negó sin embargo que hubieran vendido sustancia alguna ni que hubiera recibido dinero de persona alguna, negando asimismo que portase ninguna bolsita conteniendo cannabis cuando fue detenido por los agentes policiales. Si reconoció, empero, haberle sido incautada la suma de 10 euros, que dijo procedían de su actividad de venta ambulante de cervezas.

No obstante esa negativa a reconocer los hechos por parte del acusado, la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario ha de conducir inexorablemente a formar la convicción condenatoria de éste Tribunal por haberse alcanzado prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Las consideraciones que a continuación expondremos se hallan orientadas a cimentar la dicha convicción condenatoria: - I) En primer lugar, el acto de venta de la bolsa conteniendo cocaína al comprador Sr. Jose Miguel a cambio de dinero, es un extremo que, aunque viene negado en el plenario por el acusado, no ofrece duda alguna a éste Tribunal al resultar plenamente acreditado en el acto del juicio a través del coincidente y fiable testimonio de los agentes de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona.

Así, resulta de especial relevancia la declaración en el plenario del agente NUM001 , pues manifestó que, estando trabajando ese día con sus compañeros en la zona de autos, vio como el acusado que no ha sido enjuiciado hablaba con las personas que pasaban por el lugar y como, al pasar un extranjero, el dicho acusado le dijo algo y le hizo un gesto como de que esperara, llamó seguidamente por teléfono e instantes más tarde llegó el acusado Herminio , el cual dio algo al otro acusado no enjuiciado y éste se dirigió al turista y le hizo 'el pase', añadiendo que lo narró a sus compañeros y estos interceptaron al comprador con lo que tiró al suelo, así como detuvieron al acusado y al sujeto no enjuiciado. Añadió asimismo el testigo que al acusado Herminio le ocuparon una bolsita con marihuana y 10 euros, precisando a preguntas del letrado Defensor que presencio personalmente la transacción habida entre las manos de los dos acusados, pudiendo asegurar que el mismo objeto que trajo el acusado Herminio y que dio al acusado no enjuiciado, fue el que ése último pasó al comprador.

Complementarias de esa relatada declaración del agente NUM001 , resultaron ser las de los agentes NUM002 y NUM003 , pues el primero de ellos narró como su compañero NUM001 presenció el pase y se lo fue relatando al agente NUM003 , dándoles las descripción de los intervinientes y aseverando el dicho testigo que intercepto al turista y éste, al decirle que era Policía, se puso muy nervioso y tiró al suelo la sustancia estupefaciente que portaba, añadiendo que seguidamente detuvieron a los dos acusados y que posteriormente le recogieron la declaración al turista comprador. Por su parte, el agente NUM003 , en plena coincidencia con aquellos otros dos agentes, declaró en el juicio que iba con el NUM002 y que el NUM001 les fue narrando lo que veía, añadiendo que estaban a unos 15 metros de distancia y que, al producirse la transacción, intervinieron, deteniendo el testigo al acusado no enjuiciado y participando también en la detención del acusado, al que ocuparon una bolsita con marihuana y 10 euros.

Ante la contundencia y fiabilidad de esa prueba testifical de cargo, en la que no advertimos indicio de contradicción o de parcialidad alguno, no podemos sino afirmar que la firme e inquebrantable convicción de este Tribunal acerca de que el acusado Herminio no solo portaba una bolsita con cannabis para transmitirá a terceros a cambio de precio, sino que también llevó a cabo en efecto el acto denunciado de venta de la cocaína al mentado comprador en clara connivencia con el otro acusado no enjuiciado, sin que desvanezca esa firme convicción judicial la declaración en el acto del juicio del acusado, que, como es obvio, no está obligado a decir verdad.

En vía de informe se adujo por la Defensa del acusado que la incomparecencia en juicio del supuesto comprador de la sustancia -el turista extranjero- le generaba indefensión y privaba a la defensa del acusado de una prueba esencial para acreditar lo que habría recibido de manos de los acusados.

Ante tal alegato, hemos de afirmar que existe prueba de cargo, lícita y racionalmente valorada para obtener la convicción condenatoria de éste Tribunal y que en el caso de autos la ausencia del testigo comprador de la sustancia en nada desvirtúa el resultado de la indicada prueba, habida cuenta además de que la común experiencia muestra que los compradores de sustancias estupefacientes excepcionalmente reconocen en juicio a sus proveedores de droga, aunque llegaran a hacerlo en ocasiones en el momento de su detención, por evidentes razones prácticas ante la necesidad de consumo.

En efecto, es de perfecta aplicación al caso la doctrina jurisprudencial sentada en S.T.S. núm. 318/2005, de 10 marzo , por todas las demás, que reiteradamente viene manteniendo que ' Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

En el mismo sentido la STS núm. 1428/2002 de 19 julio establece que 'Lo usual y ordinario, como nos enseña la experiencia del foro, es observar esta actitud en los drogodependientes, que actúan como testigos de cargo en procesos por tráfico de drogas, y que en cierto modo es comprensible. Piénsese, que en este caso son delatores de una vendedora concreta, pero en lo sucesivo, el riesgo de delación podría afectar a cualquier traficante de drogas, que ofrezca el producto tóxico a estos adictos. De ahí, los gravísimos y esperables peligros de actos de represalia o vindicativos, provenientes de individuos inmersos en este oscuro mundo de las drogas, de una mayor gravedad o influencia en el ánimo del drogodependiente, que una incierta condena por falso testimonio'.

Por todo ello, reputamos irrelevante que no haya comparecido en el acto del juicio el comprador de la sustancia transaccionada, debiendo entender plenamente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado por mor de esa plural y categórica prueba testifical de los agentes policiales, cuya eficacia como prueba de cargo está fuera de toda duda, pues, como señala la STS. 10.10.2005 las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional ( Arts. 217 y 997 de la L.E.Crim ). En efecto, estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

II.- Por otro lado, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resultan probados a partir del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 74 y ss. de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa, que admitió expresamente en el acto del juicio su carácter de prueba pericial documentada sin necesidad de que fuera ratificada en el acto del juicio por el Perito facultativo firmante del mismo.

III.- Finalmente y en cuanto al valor de la droga incautada, lo reputamos probado a partir del informe semestral sobre el valor de la droga en el mercado ilícito publicado por la Oficina Central de Estupefacientes.



TERCERO.- Autoría y participación en el hecho .

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Herminio , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurren en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Penalidad del hecho .

Procede imponer al acusado las pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 100 EUROS, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio), castiga el delito que nos ocupa con la pena 1 año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, dentro de la mitad inferior de la pena potencialmente imponible.

La pena de multa impuesta se ajusta al valor de la droga intervenida y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en 2días por reputarla proporcionada a la entidad de la multa impuesta.

Procederá finalmente acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a este país en el plazo de cinco años, que viene interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, pues del certificado policial obrante al folio 35 de las actuaciones se deduce que se trata de un extranjero carente de residencia legal en España y con Decreto de expulsión ordenado, por lo que es de aplicación lo establecido el art. 89.1 del C. Penal , debiendo procederse, firme que sea ésta Sentencia, a la aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima de la L.O. 19/2.003, de 23 de Diciembre , para garantizar la expulsión. Importa señalar en este punto que la Defensa del acusado no ha hecho prueba alguna de un supuesto arraigo de su defendido pese a tener conocimiento ya desde las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal de que éste interesaba la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.



SEXTO.- Costas procesales El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

SÉTIMO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

OCTAVO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Herminio en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deUN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA de CIEN EUROS, con DOS días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos, asimismo, la sustitución de la dicha pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional , al que no podrá regresar antes de transcurridos cinco años. Firme que sea la presente Sentencia, para garantizar la efectividad de dicha expulsión y en tanto se ejecutan los trámites, deberá acordarse el ingreso en centro de internamiento de extranjeros en los términos y con los límites y garantías previstos en la L.O. 4/2.00, de 11 de agosto, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de Ley conforme al art. 846, Ter de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.