Sentencia Penal Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 205/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 205/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 102/2018
JUZGADO PENAL Nº 2 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 165/2019
Ilms. Srs.:
PRESIDENTE:
Dª SONIA LOSADA JAÉN
MAGISTRADOS:
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
Girona a trece de marzo de 2019.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
19 de enero de 2019 por la Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº
102/2018 seguida por un delito de hurto; habiendo sido parte recurrente Isaac representado por el Procurador
Dª. Rosa Llum Fernández Feliu y asistido por el letrado D. Francesc García Areny e impugnando el recurso
el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MORA LUCAS, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' Que debo condenar y condeno a Isaac como autor criminalmente responsable del delito de hurto con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de 12 meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento.

Debiendo indemnizar al establecimiento Bonpreu en la cantidad de 287,40 euros cantidad que devengara el interes legal. '

SEGUNDO: En fecha 29 de enero de 2019 la representación procesal de D. Isaac interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia error en la valoración de la prueba, entendiendo que nos hallamos ante una tentativa de delito y que procede la imposición de la pena inferior en dos grados. Solicita se condene al acusado como autor de un delito de hurto en grado de tentativa a la pena inferior en dos grados.

El día 12 de febrero de 2019 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso por los motivos expresados en su escrito de recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- No se aceptan en su integridad los hechos probados de la sentencia impugnada, sino que se modifican los mismos en el sentido de añadir al penúltimo párrafo lo siguiente: ' no ha resultado probado que la persona que acompañaba al acusado al huir del lugar lo hiciera llevando en su poder objetos sustraídos del establecimiento'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia por entender que existe un error en la valoración de la prueba, ya que ninguno de los testigos declara que la acompañante se llevara bienes de la tienda, sino que solo indicaron que la estantería estaba vacía y aunque se considerase probado que la acompañante se llevó bienes de la tienda, su actuar no tiene que ver con el del acusado, sino que deben valorarse sus actos independientemente. Y puesto que el Sr. Isaac no dispuso de los objetos en ningún momento y fue retenido en el propio parking del establecimiento, su conducta es constitutiva de un delito de hurto en grado de tentativa. Como segundo motivo del recurso alega que procede la rebaja de la pena en dos grados y ello dado lo dispuesto en el art 66 C.P. y la actuación conjunta del acusado, el grado de ejecución y de peligro alcanzado. Ambos motivos están íntimamente relacionados, de tal manera que solo si se estima el primero, es decir si se estima que existe un error en la apreciación de la prueba procedería entrar en el segundo, si debe rebajarse o no la pena en dos grados.



SEGUNDO.- Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contra argumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.



TERCERO.- Bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba se alegan dos cosas. En primer lugar que nadie vio que la tercera persona que interviene en la sustracción se llevara bien alguno. En el presente procedimiento la incomparecencia del acusado nos impide tener su versión de los hechos, por lo que solo tenemos las declaraciones testificales de las empleadas del Bon Preu. Así la testigo Natividad declara que unos clientes les avisaron que había una pareja que se estaba metiendo cosas, que eran una pareja y salieron corriendo los dos y que su compañera solo cogió al chico y soltó todo. Que hicieron un recuento en caja y comprobaron que todo estaba en caja por la mañana y luego no estaba. Declara que si llevaba algo, pero no puede saber con certeza si llevaba productos del bonpreu.

Por su parte la testigo Olga declara que una compañera les llamo la atención, que el acusado iba con una chica, se dividieron y ella salió detrás del chico y le cogió. Declara que la compañera de ese hombre también llevaba mercancía, que no pudieron recoger todo lo sustraído. Asimismo aunque en sede de instrucción declara que sabe que fue esa pareja quien sustrajo la mercancía, porque era la segunda vez que entraron en el supermercado, lo había hecho con unos minutos de diferencia y estos productos los acababan de reponer, también es verdad que declara que no llegaron a ver a la señora coger cosas, y que su compañera Natividad declara que era Navidad y había mucha gente. Si unimos ese dato al hecho de que según Natividad la primera comprobación la habían hecho por la mañana y el hurto es a las 15 horas, entra dentro de lo posible que no fuera la acompañante quien se apoderó del resto de bienes que hecha la comprobación faltaban en el establecimiento.

Es por ello que de la principal prueba practicada en este procedimiento se desprende que aunque resulta acreditado que ambos actuaban conjuntamente y podemos hablar de coautoría, no es posible afirmar que nos encontremos ante un delito de hurto consumado, ya que el acusado fue interceptado inmediatamente después de pasar la línea de cajas y salir del establecimiento, con lo que no llegó a tener disponibilidad de los bienes y entendiendo que no ha resultado probado que la otra persona implicada llegara a apoderarse de bien alguno, es por lo que procede revocar la sentencia y condenar a Isaac como autor de un delito de hurto en grado de tentativa.



CUARTO.- Como segundo motivo del recurso se alega que procede la rebaja de la pena en dos grados y ello dado lo dispuesto en el art 66 C.P. y la actuación conjunta del acusado, el grado de ejecución y de peligro alcanzado. Debe desestimarse este motivo del recurso y condenar rebajando en un grado la pena impuesta y no en dos grados. Procede imponer la pena inferior en un grado al tratarse de un tentativa acabada sin que se entienda procedente realizar una rebaja de dos grados, teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, hasta el punto de que el acusado llegó a coger los objetos, siendo detenido después de una persecución en las afueras del establecimiento. Como señala reiterada jurisprudencia recogida en la reciente S.AP. Madrid 23 11 2018: 'A efectos de determinar la pena a imponer la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cuando se trata de delitos cometidos en grado de tentativa, los Jueces y Tribunales están obligados 'ope legis' a imponer la pena inferior en un grado, siendo de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos, aunque la propia norma dé las pautas para elegir una u otra penalidad, pautas que consisten en el mayor o menor peligro inherente al intento y en el mayor o menor grado de ejecución alcanzado.

La sentencia del mismo Tribunal de 2 de Junio de 2001 dice: 'En general, el criterio de esta Sala es que se baje en un grado la pena en el caso de tentativa acabada -frustración en la redacción del CP/1973- o de gran desarrollo de la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revele gran energía criminal ( SS. de 17-10-1998), 14-7-1999, 26-5, 622/2000, de 18-3 , 379/2000, de 13-3 , 755/2000, de 4-5 En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 29/2012 de 18 de enero-, siendo ponente Alberto Jorge Barreiro, se dijo sobre la aplicación del art. 62 del C. Penal ' El art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el 'peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado '. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía rebajarse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio '.

Añadiendo el mismo ponente en la sentencia de la Sala Segunda nº 693/2015, de 7-11 ): ' Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado.' Es por todo ello que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isaac modificando el fallo de la sentencia dictada por el juzgado penal nº dos de Girona en el procedimiento Procedimiento Abreviado 102/2018 en fecha 11 de enero de 2019 y condenar a Isaac como autor de un delito de hurto en grado de tentativa con la agravante de reincidencia a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia relativos a la responsabilidad civil y al pago de costas. Y ello al rebajar en un grado la pena prevista en el artículo 234 C.P. y dentro de la horquilla de tres a seis meses de prisión, imponer la pena en su mitad superior, dado la existencia de la agravante de reincidencia en el acusado.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada VISTOS los preceptos legales y principios citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº dos de Girona en el procedimiento Procedimiento Abreviado 102/2018 en fecha 11 de enero de 2019 DEBEMOS MODIFICAR el fallo de la sentencia dictada y condenar condenar a Isaac como autor de un delito de hurto en grado de tentativa con la agravante de reincidencia a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia relativos a la responsabilidad civil y al pago de costas.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D.

JUAN MORA LUCAS, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha; en presencia de mí, el Secretario Judicial, de lo que doy fe.