Sentencia Penal Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal Jurado, Rec 951/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : M
37052000
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0133074
Tribunal del Jurado 951/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid
Procedimiento Origen: Tribunal del Jurado 1800/2017
Contra : D./Dña. Benigno
PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA
Letrado D./Dña. JOSE JAVIER VASALLO RAPELA
SENTENCIA Nº 165/19
ILMA.SRA. MAGISTRADA Dª. Mª DEL PILAR ABAD ARROYO
MAGISTRADO-PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante el Tribunal de Jurado la presente causa nº 951/18,
correspondiente a la 1800/17 del Procedimiento de la Ley de Jurado, procedente del Juzgado de Instrucción nº
11 de los de Madrid, seguido de oficio por los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra Benigno
, nacido en Madrid el día NUM000 de 1974, hijo de Camilo y María Virtudes , titular del DNI nº NUM001 ,
vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , cuya solvencia
no consta, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde
el 23 de agosto de 2017 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora
Dª. Laura Argentina Gómez Molina y defendido por el Letrado D. José Javier Vasallo Rapela, habiendo sido
parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Lorenzo Bernal Marsalla y ejerciendo
la acusación particular D. Matías , representado por el Procurador Sr. Santander Illera y defendido por la
Letrada Dª. Mª Milagros Vergara Medina.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Madrid, previa instrucción, se remitió a esta Sección Tercera de la A.P. de Madrid el procedimiento de juicio ante el Tribunal del Jurado nº 1800/17.



SEGUNDO .- Formado Rollo de Sala 951/18, designado Magistrado Presidente y personadas las partes por auto de 26-6-2018, se fijaron los hechos justiciables, se efectuó el correspondiente pronunciamiento sobre la prueba propuesta y se señaló para el comienzo de la vista del juicio oral el día 25 de septiembre de 2018.



TERCERO .- Realizados los trámites oportunos, en el día señalado se constituyó el Tribunal del Jurado y se celebró la vista hasta el día 2 de octubre de 2018 en que se hizo entrega a los miembros del Jurado del objeto del veredicto. Tras devolver el Jurado en tres ocasiones el mismo por no haberse obtenido las mayorías necesarias, se acordó su disolución el día 4 de octubre de 2018.



CUARTO. - Con fecha 8 de octubre de 2018 el Ilmo. Sr. Magistrado D: Agustín Morales Pérez-Roldán formuló exposición motivada en orden a su abstención con relación a la nueva celebración del juicio con un jurado distinto, que fue admitida por auto de 23.10.2018, designándose nuevo Magistrado-Presidente a la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL PILAR ABAD ARROYO y señalándose para el comienzo del nuevo juicio oral el día 5 de marzo de 2019 a las 10 horas.



QUINTO .- Realizados los trámites oportunos, en el día señalado se constituyò el Tribunal del Jurado y se celebró la vista oral hasta el día 11 de marzo de 2018

SEXTO. - El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones definitivas: Los hechos narrados son constitutivos de: A) UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DEL ARTÍCULO 564.1 DEL CODIGO PENAL .

B) UN DELITO DE ASESINATO DEL ARTÍCULO 139.1° DEL CÓDIGO PENAL De los hechos narrados responde Del A) El acusado en concepto de AUTOR de los arts. 27 y 28 del Código penal .

Del B) El acusado en concepto de AUTOR de los arts. 27 y 28 del Código penal No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer las siguientes penas: Por el delito A) DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad penal del artículo 53 en caso de impago, y costas.

Por el delito B) VEINTIDOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: EL ACUSADO SERÁ CONDENADO A INDEMNIZAR EN LA CANTIDAD TOTAL DE: Estrella (compañera sentimental) en 30.000 euros Eulalia (hija de 3 años) en 80.000 euros Teodoro (hijo de 5 meses) en 90.000 euros Teofilo (hijo de 19 arios) en 50.000 euros Víctor (hijo de 13 años) en 60.000 euros Victorio (hijo de 9 años) en 70.000 euros Jose Luis (padre), en 20.000 euros Inocencia (madre) en 20.000 euros SEPTIMO .- La Acusación Particular, igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de: Un delito de ASESINATO previsto y penado en el Art. 139.1.1 del Código Penal y así como de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS previsto y penado en el Art. 564.1 del Código Penal .

De los hechos que han quedado narrados es responsable el acusado Benigno , en concepto de AUTOR del Art. 28 del Código Penal .

No concurre en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado Benigno , la pena de VEINTITRES AÑOS DE PRISION por el delito de asesinato y la pena de DOS AÑOS DE PRISION por el delito de tenencia ilícita de armas, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas procesales conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a : Lorenza (esposa) en 90.000 euros Eulalia (hija) en 90.000 euros Teodoro (hijo) en 90.000 euros Teofilo (hijo) en 80.000 euros Víctor (hijo) en 90.000 euros Victorio (hijo) en 90.000 euros Jose Luis (padre), en 40.000 euros Inocencia (madre) en 40.000 euros Gabino (hermano) en 15.000 euros Matías (hermano) en 15.000 euros Higinio (hermano) en 15.000 euros OCTAVO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución.

NOVENO .- En el acto de la vista, posterior a la lectura del veredicto, el Ministerio Fiscal y la acusación particular mantuvieron sus peticiones sobre penas y responsabilidad civil indicadas en sus conclusiones definitivas, mientras que la defensa del acusado solicitó las penas mínimas, oponiéndose a la responsabilidad civil interesada por las acusaciones.

HECHOS PROBADOS A tenor del 'acta del veredicto' cuyo original se incorpora a la presente sentencia, se declarar probado que:
PRIMERO.- Sobre las 21.30 horas del día 23 de agosto de 2017, el acusado Benigno , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, utilizando una pistola que portaba, efectuó tres disparos contra Javier cuando éste se encontraba sentado con su entonces pareja sentimental Estrella , en la terraza de la Taberna DIRECCION002 , sita en C/ DIRECCION003 de Madrid.

Los disparos impactaron a Javier en el brazo, omóplato y región lumbosacra izquierda, costado, afectándole al corazón e hígado y provocándole una hemorragia masiva y el fallecimiento inmediato.

El acusado Benigno disparó a Javier de manera sorpresiva y por la espalda, sin que éste pudiera defenderse.



SEGUNDO .- El acusado Benigno portaba una pistola cuyas características no constan, apta para percutir proyectiles, en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de licencia de armas y guía de pertenencia para la pistola utilizada.



TERCERO.- La víctima Javier en el momento de los hechos, y desde unos cuatro meses atrás, mantenía una relación sentimental con Estrella .

La víctima estaba casado con Lorenza de 40 años, con quien ya no mantenía relación sentimental alguna, y con ella tenía dos hijos menores: Eulalia de 3 años de edad y Teodoro de 5 meses.

De una relación sentimental anterior con Pilar , tenía tres hijos: Teofilo de 19 años, Víctor de 13 años y Victorio de 9 años de edad Así mismo, vivían su madre Inocencia y su padre Jose Luis y tenía tres hermanos, Gabino , Matías y Higinio .

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo procede exponer los motivos que llevaron a declarar la nulidad del informe sobre residuos de disparos, tal y como se postuló por la defensa del acusado, manifestándoselo así a los miembros del Tribunal del Jurado al impartirle las instrucciones y advirtiéndoles de que dicha prueba no debía ser valorada, ni tenida en consideración.

Tal y como exponíamos en nuestro auto de 11.1.2019 , el artículo 65.1 de la LOTJ , establece: 'Si después de una tercera devolución permaneciesen sin subsanar los defectos denunciados o no se hubiesen obtenido las necesarias mayorías, el Jurado será disuelto y se convocará juicio oral con nuevo Jurado'.

Ello nos remite, sin mayor especificación, a los artículos 38 y siguientes del referido texto legal y por ende, tras la constitución en legal forma del nuevo Jurado, se ha de dar comienzo a las sesiones del juicio oral conforme a lo establecido en los artículos 42 y siguientes de la citada Ley Orgánica, destacando que el artículo 45 en su inciso último prevé expresamente que las partes, en el trámite de cuestiones previas, puedan proponer nuevas pruebas para practicar en el acto, resolviendo el Magistrado Presidente tras oir a las partes que deseen oponerse a su admisión.

En base a dichos preceptos, se estimó procedente dar a las partes testimonio del citado informe exclusivamente a los efectos del artículo 46 de la Ley, correspondiendo a las partes interesadas - en este caso el Ministerio Fiscal- adoptar las medidas que le posibilitaran aportar y proponer las pruebas en la forma que permita ser sustanciada en el acto del juicio, sin que este Tribunal debiera efectuar citaciones de los peritos y testigos relacionados en el escrito de 4-1-2019 y todo ello por cuanto el ya citado artículo 42 LOTJ remite al procedimiento ordinario y no al abreviado, por lo que una vez precluidos los trámites de los artículos 29 y 36 LOTJ , solo cabe proponer nuevas pruebas al comienzo del juicio oral, conforme a los dispuesto en el artículo 45 de dicho texto legal .

En base a lo anterior y llegado el acto del juicio, en el trámite previsto en el art. 45 LOTJ , el Ministerio Fiscal propuso como nueva testifical, al agente de la policía nacional nº NUM005 , igualmente propuso a dos peritos, el facultativo nº NUM006 y el técnico nº NUM007 , autores del informe de fecha 12/3/18 relativo a residuos de disparo, informe que no se tuvo a disposición hasta noviembre o diciembre del año pasado.

Igualmente deseó aportar documental (original y dos copias para las demás partes), entendiendo que, cuando terminó el juicio anterior, se aludió a un tal Bernardo como persona que pudo haber presenciado estos hechos y, por la policía se contestó a dicho oficio solicitado relativo sobre la averiguación de dicho testigo y cuando la policía intentó averiguar sobre el mismo, se comprobó que dicho testigo se llamaba Bernardo , el cual posee un DNI y un domicilio aludido, por lo que dicha parte solicitó su proposición de prueba como testigo y, en tal caso de ser admitida dicha solicitud, solicitó que fuera el Tribunal quien lo citara para que compareciera al acto del juicio oral.

Resolviéndose por el Magistrado Presidente en el sentido de rechazar la testifical de Bernardo , quien no estaba en ese momento a disposición del Tribunal y admitir la testifical del Policía Nacional nº NUM005 y la pericial de los facultativos nº NUM006 y el técnico nº NUM007 que sí lo estaban, no obstante lo cual dichos peritos fueron citados, ya sí por el Tribunal, para el día señalado para la práctica de las pruebas periciales y ello por cuanto no existe disposición legal que impida la proposición de nuevas pruebas en casos, como el presente, en que ha existido un anterior juicio terminado sin veredicto.

No obstante lo anterior, se estima que dicha prueba es nula al no haberse garantizado la regularidad de la cadena de custodia sobre la que se ha de ser especialmente escrupuloso dado el momento y la forma en que la misma accedió al proceso.

Tal y como se recoge en STS 491/16 de 8-6-2016 : 'La cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

Esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. Así ha establecido que la integridad de la cadena de custodia debe garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello que se ha recogido y aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y, en definitiva, el juicio del Tribunal, es lo mismo.

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna (( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ).

Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

Aplicando nuestra doctrina jurisdiccional ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.' Pues bien, en el presente caso, consta el acta de inspección ocular técnico-policial extendida por los funcionarios con carnets profesionales nº NUM008 y NUM009 que depusieron como testigos en el acto del juicio, informando que los vestigios se etiquetaron, fotografiaron, empaquetaron y trasladaron a la Brigada Provincial de Policía Científica para su posterior envío al Laboratorio Químico de la Comisaría de Policía Científica (F. 257) quien realiza tal remisión, manteniéndose, hasta ese momento, precintados y guardados en un armario al que solo tienen acceso los funcionarios de inspecciones oculares.

Sin embargo, más allá de esa acta, no existe documento alguno que nos permita conocer los funcionarios que recepcionaron los vestigios, los llevaron al Laboratorio Químico- Toxicológico de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica y los recibieron allí.

Bien es cierto que los peritos que comparecieron en el juicio oral y llevaron a cabo el análisis y posterior informe sobre residuos de disparo, llegaron a manifestar que obraba en su expediente la hoja relativa a la cadena de custodia, pero dicho documento no forma parte de las actuaciones y en todo caso, aquellos funcionarios que intervinieron en la cadena de custodia no fueron conocidos con anterioridad y no pudieron ser citados por las partes, limitándose tal citación al Policía Nacional NUM005 que, como Jefe del Grupo 5º de Homicidios, firmó el oficio de remisión a este Tribunal del tan citado informe sobre residuos de disparo, recibido el 14.12.2018, aun cuando la fecha del informe era el 12 de marzo de 2018, esto es, antes del anterior juicio que finalizó sin veredicto.

En base a todo lo expuesto se considera que ni documentalmente, ni mediante testimonios se ha acreditado la regularidad de la cadena de custodia y la ruptura se ha producido de una forma relevante que debe excluir la valoración de dicha prueba.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados en el veredicto del Jurado y así recogidos en el factum de la presente sentencia, son legalmente constitutivos de: Un delito de asesinato, previsto y penado en al art. 139.1 C.P ., en relación a los hechos descritos en el ordinal primero del relato fáctico.

Un delito de tenencia ilícita de armas, respecto de los narrados en el ordinal segundo, previsto y penado en el art. 564.1 C.P .

Empezando por el primero de los ilícitos enunciados, concurren cuantos elementos configuran el delito de asesinato cuales son la destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, el animus necandi o dolo de muerte, la relación causal entre conducta y resultado y la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 139 C.P ., concretamente la alevosía.

Así ha quedado plenamente acreditado por las pruebas practicadas, hasta el punto que ni tan siquiera la defensa del acusado ha cuestionado la calificación jurídica efectuada por las acusaciones, limitándose a negar la autoría del acusado Benigno .

Efectivamente el informe de la autopsia y posterior ampliación, ratificados en el acto del juicio por los Médicos Forenses que se personaron en el lugar de los hechos y practicaron la autopsia, permite afirmar que los disparos recibidos por la víctima Javier y que afectaron a los órganos que se describen en el relato fáctico, provocaron una hemorragia masiva y el fallecimiento de aquel.

Y no solo eso, sino que la trayectoria y orificios de entrada corroboran lo que mantuvo la testigo Estrella que acompañaba a Javier en ese momento, esto es, que el autor de los disparos, no solo apareció de manera sorpresiva, sino que disparó a su víctima por la espalda, impidiendo con ello cualquier posibilidad de defensa.

A tal convicción llegó el Jurado valorando las pruebas antedichas, tal y como se recoge en el acta del veredicto, así como el informe de inspección ocular, todo lo cual confirma el ataque alevoso que configura el delito de asesinato.

Y también concurren los elementos del delito de tenencia ilícita de armas, puesto que la muerte de Javier se produjo como consecuencia de los disparos efectuados con un arma, obviamente en perfecto estado de funcionamiento, conociéndose que era precisamente una pistola semiautomática por el informe sobre elementos balísticos llevado a cabo por la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica (F. 535-541) que ratificaron sus autores Inspector nº NUM010 y Policía Nacional NUM011 en el acto del juicio.

El hecho de que el acusado carecía de licencia de armas y guía de pertenencia se constató por el informe de la Intervención de Armas de la Guardia Civil cuyo autor G.C. NUM012 lo ratificó en el plenario.



TERCERO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Benigno por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P .

Tal convicción se alcanzó por el Jurado valorando, esencialmente, la declaración de la testigo Estrella , recogiéndose en el Anexo 1 del acta del veredicto las razones que sustentan tal convicción.

Efectivamente, Estrella no solo fue testigo directo de los hechos, sino un testigo privilegiado, puesto que hallándose situada frente a la víctima, también estuvo frente a su asesino y por ello le vio perfectamente la cara.

Si tal circunstancia la convertiría en un testigo de crucial importancia para determinar la identidad del autor de los disparos, su trascendencia es aun mayor cuando, como en esta caso, la identificación fue inmediata puesto que el autor era una persona a la que Estrella conocía perfectamente, desde hacía muchos años y con la que tenía un trato muy frecuente, razón por la cual desde el primer momento dijo que había sido el acusado, llamándole por su nombre de pila, Benigno .

Es cierto que el hecho se produjo en un lugar público, lo que hubiera permitido teóricamente, encontrar más testigos sobre la identidad del asesino, pero no puede olvidarse que la actuación de Benigno fue absolutamente sorpresiva, puesto que no tenía su causa en un altercado previo e inmediato y además fue muy rápida, de forma que entró en la plaza, disparó y se marchó.

Por ello ni las personas que estaban en el lugar se hallaban prevenidas, sino que cada una estaba a lo suyo, ni la sorpresa y rapidez de la actuación, les permitió alcanzar conciencia sobre lo ocurrido y la gravedad de los hechos hasta que el autor se hubo marchado.

En cualquier caso, la hipótesis de que otras personas hubieran podido aportar datos en relación al autor de los disparos no afecta a la credibilidad del testimonio de Estrella , valorado en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

En tal sentido, la Sala 2ª del T.S. en SS 821/2015 de 23 de diciembre , establece: 'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio , coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud suficiente para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que esos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.' Pues bien, en el presente caso y tal como el Jurado razonó en su veredicto, Estrella en ninguna de sus declaraciones mostró animadversión hacia el acusado Benigno .

Se ha pretendido por la defensa argüir un posible interés económico de la testigo, pero lo cierto es que no se ha constituido como acusación particular y que su presencia en ambos señalamientos exigió que fuera conducida por la fuerza pública ante su incomparecencia.

La testigo mantuvo desde un primer momento que el autor de los disparos era Benigno , describió la secuencia de los hechos, la rapidez de los mismos -que incluso no le permitió ver el arma empleada- y facilitó datos sobre la vestimenta del agresor.

Por parte del Letrado de la defensa se ha querido argumentar sobre posibles contradicciones en las declaraciones prestadas por la testigo a fin de restarle credibilidad.

Sin embargo, como se dice en la sentencia anteriormente citada, 'ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya ha transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contendido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.' En relación a la declaración de Estrella , la coincidencia en datos nucleares es absoluta y ello a pesar del exhaustivo interrogatorio al que fue sometida por el Letrado en su legítimo ejercicio de la defensa del acusado.

Pero, además, Estrella narró un hecho que pudiera haber sido el detonante de la acción llevada a cabo por el acusado.

La testigo refirió que dos días antes de los hechos, estando el acusado en el bar que Javier regentaba y en el que Estrella ayudaba a veces, ella pidió a Benigno que apagase un cigarro y como éste se encontraba un poco ebrio y no le hacía caso, Javier le echó, saliendo del bar los dos juntos y que al volver, Javier le dijo que le había dado un puñetazo en el costado a Benigno y que estaba arrepentido.

Pues bien, tras su detención, Benigno pidió ser trasladado al médico (F. 60) y así se hizo, siendo asistido en el Hospital Universitario La Paz (F. 74 y 75) donde se le diagnosticó dolor costal y las justificaciones que quiso dar el acusado al respecto, precisamente interrogado por su Letrado, fueron absolutamente vagas, imprecisas y carentes de acreditación alguna.

Junto con lo anteriormente expuesto, existen otros hechos plenamente acreditados, que avalan la credibilidad de la declaración prestada por Estrella .

Así, es significativo que el acusado se hallara poco después de que ocurrieran los hechos, en un lugar próximo a aquel en que se produjeron y especialmente, resulta relevante el estado en que se encontraba.

Efectivamente, los funcionarios con carnets profesionales NUM013 y NUM014 integrantes del Trama 26 declararon que se hallaban prestando servicio de paisano, les entró el aviso del tiroteo y siguiendo la información facilitada por la malla, se dirigieron al parque de DIRECCION001 , observando a dos chicos abrazados, uno de los cuales coincidía con la descripción facilitada sobre el autor de los disparos, llamándoles la atención que éste -en concreto el acusado- estaba llorando.

Y fue a estos mismos agentes a los que el acusado manifestó haber estado toda la tarde en la casa donde vivía con su madre. Sin embargo cuando ésta depuso como testigo en el acto del juicio, declaró que su hijo se fue sobre las seis de la tarde, volvió hacia las ocho y 'según entró, salió' sin que ya supiera nada más de él, desmontando, así, la coartada del acusado.

Por todo ello se considera que la actividad probatoria practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, habiendo quedado acreditado indubitadamente que es autor de los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas de los que era acusado.



CUARTO.- En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la individualización de la pena ha de realizarse conforme a lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal .

Con relación al delito de asesinato se estima ajustado a derecho imponer al acusado la pena de prisión de diecinueve años, pena situada en la mitad inferior de la imponible, pero alejada del mínimo de quince años y ello valorando por un lado, las circunstancias del hecho, en especial, la manera de comisión que supone una actuación doblemente alevosa al tratarse de un ataque sorpresivo y por la espalda, pero también las circunstancias del acusado ya que, aun no habiendo sido expresamente invocado, todos los testigos deponentes coincidieron en que Benigno , en la fecha de autos, era consumidor habitual de cocaína, circunstancia que si bien no alteró sus capacidades cognoscitivas y volitivas hasta el punto de disminuirlas, según resulta del informe emitido por el Médico Forense (F. 113 y 114) si debe ser valorado como factor individualizador de la pena, Dicha pena conlleva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal , la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Y por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas y dado el uso que se dio a la pistola ilícitamente poseída, se considera procedente imponer la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial correspondiente.



QUINTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar los perjuicios causados.

Perjudicados por el fallecimiento de Javier lo son tanto sus hijos, como sus padres, hermanos y su pareja sentimental, si bien, debe distinguirse entre unos y otros en atención no solo a la valoración del daño moral, sino también del material, existente en el caso de los hijos que, en tanto dependientes económicamente del fallecido, aunque solo fuera parcialmente, han sufrido un menoscabo patrimonial.

Efectivamente, a la fecha de los hechos, el fallecido Javier , era padre de cinco hijos, habidos de dos uniones, la segunda de ellas matrimonial, si bien su esposa ya no convivía con él.

Estos hijos, como hemos señalado, no consta que convivieran con el finado, pero ineludiblemente tenían una dependencia económica de él que, junto con el daño moral inherente a la pérdida de un padre, debe ser resarcida.

Ahora bien, la petición de indemnización que para ellos realiza la acusación particular no puede ser tenida en cuenta, al igual que la que efectúa en relación a los restantes parientes del finado distintos de Matías , puesto que solo respecto de éste ostenta la representación.

Ello conlleva, en base al principio de rogación, que las cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal constituyan el límite máximo en relación a todos aquellos parientes que no sean el citado Matías .

Partiendo de lo anterior y atendiendo a las consideraciones expuestas y referidas a la dependencia económica de los hijos respecto del finado, estimamos ponderadas y ajustadas a derecho las indemnizaciones que para ellos interesa el Ministerio Fiscal.

Respecto de los restantes perjudicados el quantum indemnizatorio debe fijarse atendiendo exclusivamente el daño moral, puesto que ni tan siquiera consta que el finado ayudara económicamente a sus padres.

La dificultad para evaluar ese daño es algo ineludible; por ello solo puede atenderse a la edad del fallecido, la proximidad de parentesco con los perjudicados y la gravedad del delito cometido, así como a la pérdida irreparable que supone la muerte.

En este contexto se considera que el acusado debe indemnizar a Jose Luis y a Inocencia , progenitores de Javier , en la cantidad de 20.000€, mientras que para su hermano, con el que no convivía e incluso se ignora si mantenía trato alguno, la suma debe cifrarse en 3.000€, sin que proceda conceder indemnización para los otros dos.

Finalmente, la indemnización para Estrella , debe atender no solo al daño moral derivado de la relación sentimental que mantenía con Javier , sino también al que le produjo presenciar directamente como éste recibía tres disparos, estando junto a ella, y cayendo a su lado.

Tal escena produce necesariamente a cualquier persona un daño moral, pero si quien recibe los disparos es alguien tan íntimamente unido, el daño aún es mayor.

Por ello se estima adecuado fijar indemnización a su favor en la suma interesada por el Ministerio Fiscal de 30.000€.

Ninguna suma se concede a favor de Lorenza , con quien no convivía y sí, como hemos expuesto, a favor de sus hijos.



SEXTO. - A tenor de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del C.P . procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular puesto que según reiterada jurisprudencia, éstas han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que sus pretensiones sean manifiestamente desproporcionadas o heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benigno como autor responsable de un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de diecinueve años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el primer delito y a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a: Eulalia en 80.000 euros; a Teodoro en 90.000 euros; a Teofilo en 50.000 euros; a Víctor en 60.000 euros; a Victorio en 70.000 euros; a Jose Luis en 20.000 euros; a Inocencia en 20.000 euros; a Estrella en 30.000 euros; y a Matías en 3.000 euros.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a los dispuesto en los arts. 846 ter , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a 19 de marzo de 2019.